Sentencia de Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso, Mayo 09, 2011

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Ponente:EDUARDO ORTEGA MARTIN
Número de Recurso:397/2009
Emisor:Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso
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SENTENCIA

Madrid, a nueve de mayo de dos mil once.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 397/2009 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la

Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. CESÁREO HIDALGO SENÉN actuando en representación procesal de

VODAFONE ESPAÑA, SAU, contra la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES , representada y asistida

por el ABOGADO DEL ESTADO, en impugnación de las resoluciones que se dirá. Figura en calidad de codemandada en el

presente litigio TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN ORTIZ

CORNAGO. La cuantía del presente procedimiento ha sido establecida como indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la expresada parte actora se formuló recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 30 de julio de 2009, y por providencia de fecha 3 de septiembre de 2009 se tuvo por interpuesto y se procedió a reclamar el expediente administrativo por parte de la Administración recurrida.

SEGUNDO

La parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 28 de diciembre de 2009, en la que terminó suplicando que se declare nula de pleno derecho, de acuerdo con el artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la resolución impugnada.

TERCERO

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, contestó la demanda, mediante escrito presentado el 22 de julio de 2010, en el cual terminó solicitando de la Sala la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada, con expresa condena en costas a la parte actora.

CUARTO

Por escrito presentado en el Tribunal el 28 de septiembre de 2010 la codemandada, TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, formuló su propia contestación a la demanda, en la que concluía solicitando la íntegra desestimación del recurso contencioso administrativo formulado.

QUINTO

Por Auto de fecha 14 de octubre de 2010 se acordó recibir el pleito a prueba, tras lo cual fueron practicados aquellos medios acreditativos que, siendo solicitados por las partes, fueron admitidos por el Tribunal en razón de su pertinencia y utilidad para la causa.

SEXTO

- Seguidamente se dio traslado para la formulación de escrito de conclusiones sucintas y procedió a señalarse para votación y fallo de este recurso el día 6 de abril de 2011 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación del procedimiento las oportunas prescripciones legales salvo la fecha legal para dictar Sentencia dada la amplitud y complejidad del caso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la realización de un contraste de legalidad para con la resolución de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de fecha 18 de junio de 2009 que procedió a desestimar los recursos de reposición interpuestos en su momento por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, VODAFONE ESPAÑA SAU, FRANCE TELECOM ESPAÑA SA, y JAZZ TELECOM SAU, contra anterior resolución, también de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, de fecha ésta de 12 de marzo de 2009, «sobre la aprobación del coste neto de prestación del servicio universal presentado por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU para el ejercicio 2006». Asimismo es objeto del actual recurso esta última resolución, de 12 de marzo de 2009, de aprobación del indicado coste neto.

SEGUNDO

El "resuelve" del acto administrativo de 12 de marzo de 2009 (después confirmado en reposición) indicaba:

«Primero.- Apreciar el coste neto del servicio universal incurrido por Telefónica de España, S.A.U., en el ejercicio 2006, descrito en la siguiente tabla (cifras en millones de euros):

Cifras en millones de euros Año 2006

Coste Neto en Zonas no rentables 45,91

Coste Neto por prestaciones a Usuarios Discapacitados 0,01

Coste Neto derivado de usuarios con tarifas especiales 48,99

TOTAL COSTE NETO APRECIADO EN EL AÑO 94,91

Menos: BENEFICIOS NO MONETARIOS 19,56

COSTE NETO DEL SERVICIO UNIVERSAL 75,34

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Después, la resolución de 18 de junio de 2009, por la que se desestimó los recursos de reposición, decidía:

«ÚNICO.- Desestimar los recursos de reposición interpuestos por Vodafone España, S.A.U., Jazz Telecom, S.A.U., France Telecom España, S.A. y Telefónica de España, S.A.U. contra la Resolución de fecha 12 de marzo de 2009, sobre la aprobación del coste neto de prestación del servicio universal presentado por Telefónica de España, S.A.U., para el ejercicio 2006, y confirmar la Resolución impugnada en sus propios términos

.

TERCERO

La representación procesal de VODAFONE ESPAÑA SAU formula como motivos de impugnación de las resoluciones aquí cuestionadas los que siguen:

  1. - Nulidad de pleno derecho por vulnerarse la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , al no existir "carga injustificada" alguna para TESAU.

    Invoca en este lugar la parte recurrente la aplicabilidad al caso de lo previsto en el artículo 62, en su apartado 2, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a cuyo tenor:

    «También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales

    .

    Afirma también aquella propia representación que la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES ha incurrido en contradicciones en sus diversas resoluciones relativas al coste neto del servicio universal aplicables a los ejercicios 2000 a 2002, respecto de las relativas a los ejercicios 2003 a 2005 y, en lo que ahora interesa, del año 2006.

    Y así indica que en aquellas que eran referentes a los años 2000 a 2002, el Organismo Regulador apeló a la capacidad competitiva del operador obligado a prestar el Servicio Universal, para concluir en aquellos momentos que la prestación no le producía "desventaja competitiva". Y por ello consideró dicho Regulador que procedía atribuir a TESAU la obligación de prestación del Servicio Universal sin que, correlativamente, fuera necesario que el resto de los operadores activos en el mercado contribuyeran a su financiación.

    Pero, por el contrario, asevera VODAFONE, en las resoluciones referentes a los años 2003, 2004 y 2005 la Comisión apreció un cambio de criterio legislativo en las normas aplicables al Servicio Universal, de manera que estimó (erróneamente para la recurrente) que procedía activar el sistema de financiación del Servicio Universal.

    Este último criterio sería también el adoptado en la resolución ahora recurrida y que viene referida, según queda dicho, al año 2006.

    Agrega además VODAFONE, en oposición a las afirmaciones de los actos impugnados, que no sólo no se ha producido un cambio de criterio legislativo sino que incluso existe incursión, por parte de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, en contradicciones entre las resoluciones referidas a los ejercicios 2000 a 2002 y las adoptadas más tarde para los años 2003 a 2006.

    Afirma también luego la concurrencia de arbitrariedad y de falta de motivación de la resolución de 18 de junio de 2009, al adoptar en ella dicha COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES un cambio injustificado de criterio en la apreciación del supuesto de hecho necesario para la activación del mecanismo de distribución del coste neto de prestación del Servicio Universal entre los diferentes operadores. En este punto procede la recurrente a remitirse a lo ya expuesto, en su momento, en el escrito de demanda del procedimiento ordinario nº 638/2008, tramitado ante esta misma Sala y Sección, que queda referido al coste neto del Servicio Universal de los años 2003, 2004 y 2005.

    De modo más concreto, reprocha la recurrente que:

    - No ha habido un cambio de normativa comunitaria que justifique el cambio conceptual que la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES afirma como producido luego en la normativa española reguladora del Servicio Universal;

    - La COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES llega a conclusiones opuestas en sus diferentes resoluciones relativas al servicio universal, provocando falta de coherencia y motivación de las mismas;

    - La COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES está vinculada en su actuación por la normativa nacional y la normativa comunitaria, habiendo olvidado el principio de interpretación del Derecho nacional conforme al Derecho Comunitario.

    - Pese al teórico cambio de criterio, el análisis llevado a cabo por la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES en la resolución recurrida sigue basándose, en la práctica, al igual que ocurriera los ejercicios 2003, 2004 y 2005, en la capacidad competitiva del operador obligado, como también ocurría antes de esos mismos ejercicios, de modo que, al llegar a conclusiones opuestas con el mismo criterio, se provocaría falta de coherencia y de motivación.

  2. - Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida al vulnerarse la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril , por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, y la Directiva 2002/22 /CE por adolecer de falta de transparencia el cálculo...

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