SAN, 27 de Diciembre de 2013
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:5773 |
| Número de Recurso | 570/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 570/2011 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido UNION FENOSA DISTRIBUCION SA representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Álvarez Wiese contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 20 de septiembre de 2011 expediente S/0089/08 Unión Fenosa Instalación. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 1.938.000 euros.
ÚNICO : La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo el 8 de noviembre de 2011 contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 27 de marzo de 2013 solicitó "dicte sentencia por la que acuerde estimar el presente recurso y en consecuencia,
Anule íntegramente la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 20 de septiembre de 2011 impugnada, anulando la sanción impuesta a mi representada, por ser contraria a los principios de tipicidad y proporcionalidad.
Subsidiariamente, para el caso de que esta Sala considere que procede sancionar a mi representada, anule parcialmente la resolución impugnada reduciendo el importe de la sanción impuesta conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico quinto del presente escrito de demanda.
En ambos casos, acuerde la imposición de costas a la Administración demandada.
Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 30 de abril de 2013. Acordado el recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes se presentaron conclusiones, declarándose el 18 de octubre de 2013 conclusas las actuaciones. Se señaló para votación y fallo el 10 de diciembre de 2013.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
El acto recurrido es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 20 de septiembre de 2011 expediente S/0089/08 Unión Fenosa Instalación cuya parte dispositiva acuerda declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 2 de la LDC y del artículo 102 del TFUE de la que es responsable Unión Fenosa Distribución SA consistente en abusar en el mercado conexo de las instalaciones eléctricas no reservadas de la posición de dominio que ostenta en determinados mercados geográficos de redes de distribución y acuerda imponer a dicha sociedad una multa de 1.938.000 euros e insta a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de dicha resolución. La resolución considera que Unión Fenosa Distribución SA (en adelante UFD) valiéndose de su posición en el mercado de redes de distribución eléctrica, ha cometido un abuso en el mercado conexo de instalaciones eléctricas no reservadas al distribuidor.
El abuso se considera cometido en el mercado conexo de instalaciones eléctricas que comprende la realización de las obras necesarias (acometida, enganche, conexión, etc.) para la conexión de la red de distribución con las instalaciones receptoras de los usuarios finales y dentro de ese mercado limitado a la ejecución de instalaciones " no reservadas al distribuidor" es decir aquellas que pueden ser realizadas por cualquier instalador y en las que el precio de estas tareas no está regulado, a diferencia de " las instalaciones reservadas al distribuidor" en las que el distribuidor viene obligado a su realización y el precio a satisfacer por los usuarios a los distribuidores está regulado (derechos de extensión, derechos de enganche, etc.). El mercado de instalaciones eléctricas es un mercado conexo al mercado de la distribución por cuanto el suministro físico de electricidad que se lleva a cabo a través de las redes de distribución requiere como prerrequisito la conexión a la red y por consiguiente la realización de instalaciones de conexión. El cliente debe realizar la solicitud de suministro al distribuidor, siendo el distribuidor quien conforme a la normativa vigente en el momento de los hechos tiene la obligación de facilitar los datos técnicos del punto de suministro al solicitante a los efectos que este pueda acudir a cualquier instalador que ejecute la instalación no reservada, así como detallar el importe de los derechos regulados a percibir por la distribuidora.
La CNC considera acreditado que 1) en sus respuestas a las peticiones de suministro, UFD incluía un presupuesto detallado del total de la obra, incluyendo la parte no reservada al distribuidor, no especificando cuales eran los trabajos que podrían realizarse por cuenta propia. La información se ofrecía, además, de tal manera que podía inducir al cliente a pensar que el servicio ofrecido para la ejecución de la instalación de extensión era parte del importe regulado normativamente, induciendo el lenguaje y la presentación de las comunicaciones a pensar que no había alternativa a contratar las obras con UFD no indicando en la contestación a las peticiones de suministro ninguna mención a la posibilidad de que los trabajos pudieran ser realizados por cualquier instalador eléctrico 2) UFD no comunicaba la información suficiente para que el cliente pudiera acudir a otros instaladores en igualdad de condiciones ya que se omitían la información sobre las condiciones técnico-económicas exigidas por el artículo 103.2 A del RD 1995/2000 salvo que el cliente solicitara expresamente la ejecución de las acometidas de extensión por cuenta propia.
Ello supone que UFD usaba información, a la que tiene acceso privilegiado por su condición de distribuidor (la identidad de cada cliente que necesitaba una instalación y todos los detalles técnicos del punto de suministro), para realizar ofertas comerciales que van más allá de sus obligaciones como distribuidor e impide al resto de operadores presentes en el mercado de instalaciones poder competir con ella en situación de mínima igualdad de condiciones, ya que éstos ni disponen de la información de los requisitos técnicos de las instalaciones, ni ostentan una posición de referencia como suministrador dominante de electricidad en este mercado, ni llegan a conocer, en tal caso, la existencia de una solicitud de nuevo suministro para la que se requieren determinadas instalaciones no reservadas. Ese efecto anticompetitivo se ve reforzado por el hecho de que UFD cuenta ante los clientes con una imagen de marca que facilita que su oferta tenga una mayor probabilidad de éxito. Su condición de distribuidor en la zona le otorga un mayor reconocimiento de marca, por lo que es probable que el cliente perciba a UFD como un operador más fiable que los demás instaladores, particularmente si los trabajos de instalación son para conectar la instalación receptora del cliente con la red de UFD.
En definitiva UFD habría aprovechado su posición en el mercado de la distribución para competir en el mercado conexo de las instalaciones no reservadas de manera privilegiada y colocando al resto de instaladores en una posición de desventaja. Ello constituye un abuso de posición de dominio prohibido por la normativa de competencia que se habría venido produciendo al menos desde el 16 de enero de 2001, fecha de entrada en vigor del RD 1955/2000, hasta el 25 de enero de 2010, fecha en que UFD se comprometió a abandonar la práctica denunciada.
La parte recurrente realiza las siguientes alegaciones
1) Nulidad del procedimiento administrativo sancionador por vulneración de los derechos de defensa de Unión Fenosa Distribución.
2) Los elementos de prueba sobre los que se asienta la resolución sancionadora carecen del rigor que se requiere en un expediente sancionador.
3) Nulidad de la resolución sancionadora por falta de tipicidad de la conducta imputada a Unión Fenosa Distribución (no comunicar información suficiente para que el cliente pueda acudir a otros instaladores e incluir en sus respuestas a las peticiones de nuevos suministros un presupuesto detallado del total de la obra, incluyendo la parte no reservada a la distribuidora).
4) Nulidad de la sanción impuesta por infracción del principio de tipicidad, al ser la conducta imputada una obligación del distribuidor, lo que se confirma en la nueva redacción del artículo 9 del Real Decreto 222/2008
5) Nulidad de la sanción impuesta por infracción del principio de proporcionalidad
Nulidad del procedimiento administrativo sancionador por vulneración de los derechos de defensa de Unión Fenosa Distribución.
Considera UFD que se han vulnerado sus derechos de defensa por cuanto durante un periodo de 18 meses se ha realizado una información reservada durante la cual se han realizado verdaderos actos de instrucción del procedimiento, y ha determinado que el período de instrucción del expediente sancionador se haya duplicado vulnerándose el artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia que establece que " el plazo máximo para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador por conductas restrictivas de la competencia será de dieciocho meses a contar desde la fecha de incoación del mismo y su distribución entre las fases de instrucción y resolución se fijará reglamentariamente".
El Tribunal Supremo ya ha analizado en su sentencia de 26 de diciembre de 2007 la misma cuestión planteada por el aquí recurrente referida a la utilización de la...
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