SAN, 30 de Julio de 2014

PonenteSANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª
ECLIES:AN:2014:3448
Número de Recurso140/2013

SENTENCIA

Madrid, a 30 de julio de 2014.

VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 140/13, seguido a instancia de D. Luis Manuel, representado por el Procurador de los Tribunales Dª Delicias Santos Montero, con asistencia letrada, y como Administración demandada la CNMV, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de la inactividad de la CNMV, la cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO . La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

  1. Mapfre Familiar (Mapfre), asumió en el folleto de la OPA anunciada el 30 de noviembre de 2011, cuatro compromisos firmes que fueron aprobados por el Consejo de la CNMV el 27 de marzo de 2012:

    - En los seis meses siguientes a la presentación de la OPA: ampliación del capital (25 millones de euros) y realizar otros actos destinados a dotar de liquidez a la acción o presentar informe justificando la negativa .Vencido el plazo máximo de seis meses desde la liquidación de la OPA, Mapfre, en claro incumplimiento, amplía el capital en 50 millones de euros,

    -Mapfre se comprometió a suscribir a 7 euros la acción, los 25 millones de euros de la ampliación de capital. No obstante, Mapfre suscribe 27,5 millones de euros, en perjuicio de los accionistas que no acudieron a la OPA, confiados en los compromisos de Mapfre.

    -Mapfre se comprometió, en todo caso y no ha cumplido, a presentar dentro de los seis meses siguientes a la ampliación de la OPA, un informe de valoración realizado conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del RD 1066/2007, para excluir las acciones de Funespaña de la Bolsa.

  2. Denuncia que la CNMV no ha iniciado la tramitación del expediente para exigir a Mapfre que cumpla con sus compromisos. La CNMV responde que no es de su competencia dirimir discordias entre particulares (Informe de la Directora de la Asesoría Jurídica, de 26 de abril de 2013). El recurrente es accionista de Funespaña SA, con una participación del 14,81% del capital social.

  3. Mediante escrito de 12 de noviembre de 2012, solicitó a la CNMV que ejerciera sus competencias e iniciara expediente correspondiente, ante el incumplimiento por parte de Mapfre de sus compromisos. Afirma no haber pedido a la CNMV que imponga al oferente el cumplimiento de obligaciones derivadas de relaciones privadas.

SEGUNDO

Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la falta de actividad de la CNMV denunciada, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones: 1º. Obligación de la CNMV de tramitar y de resolver el expediente cuya incoación se solicitó el 12 de noviembre de 2012:

-Invoca el artículo 13 de la LMV, que impone a la CNMV, la protección de los inversores y la promoción de cuanta información sea necesaria para el cumplimiento de los fines de la CNMV. Esta norma efectúa un reenvío a la Ley 30/1992.

-La obligación de resolver de la CNMV se funda en: el artículo 42 Ley 30/1992, incumplido por la carta de un Director General de la CNMV de 18 de febrero de 2013, que solo informa de la situación, sin tener además dicho DG la competencia para resolver la cuestión planteada, pues ésta es del Consejo.

-Plazo máximo para resolver: 6 meses, plazo máximo para resolver en un procedimiento.

  1. Carácter reglado de la aprobación el 27 de marzo de 2012 por el Consejo de la CNMV de la OPA de Mapfre. Incumplimiento por Mapfre de las obligaciones asumidas en el folleto de la OPA y aplicación del artículo 34 de la LMV que obliga a Mapfre a presentar la OPA de exclusión:

    -Naturaleza del acuerdo del Consejo de la CNMV de 27 de marzo de 2012, que aprueba la OPA de Mapfre: se trata de un acto reglado, no discrecional que produce efectos " per se" de forma directa

    -Concepto de folleto: Mapfre ha incumplido lo dispuesto en el artículo 15 del RD 291/1992, pues su actuación no se compadece con las prescripciones y compromisos del folleto, con la consecuencia de que las acciones de los socios minoritarios han sufrido una dilución del 22%, en lugar del 11%..

    -Incumplimiento por Mapfre de las obligaciones voluntariamente asumidas en el folleto de la OPA, con infracción del artículo 34 de la LM, ocultando hechos relevantes y omitiendo información al mercado. La cotización de Funespaña tiene una frecuencia artificial de cotización, pues no tiene volumen mínimo para cotizar. La CNMV hoy no autorizaría la cotización de Funespaña, por lo que es incoherente mantener en cotización lo que no debe cotizar. El folleto de Mapfre contiene una serie de cláusulas abusivas que son contrarias al artículo 34 LMV

  2. Daños y perjuicios causados al accionista que suscribe por la no tramitación del expediente solicitado:

    -Los incumplimientos pretenden ocultar el verdadero valor de la acción. Los daños causados a los accionistas son concretos y sustanciales.

TERCERO

La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. Para sostener esta pretensión se alegó lo siguiente:

  1. Inexistencia de actividad de la CNMV:

    -Invoca la STS de 1 de octubre de 2008 : para que exista inactividad la Administración debe estar obligada a realizar una concreta prestación, establecida directamente por una disposición general, o un acto, o un contrato o convenio administrativo y de la que sean acreedoras una o varias personas determinadas. La acción por inactividad solo procede en relación con prestaciones concretas y actos con un plazo legal para su adopción.

  2. En todo caso, la CNMV desplegó una actividad diligente en el límite de su competencia:

    -El escrito del 12 de noviembre de 2012 del recurrente no se consideró denuncia por lo que procedía iniciar procedimiento alguno (art. 69 LMV), y lo mismo cabe decir del escrito ampliatorio de 22 de noviembre.

    -La Dirección General de Mercados emitió un informe detallado el 12 de febrero de 2013, sobre la cuestión y se dictaron requerimientos para completar la información de que la CNMV disponía

    -El recurrente presentó...

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