AAN 158/2015, 6 de Mayo de 2015

PonenteANTONIO DIAZ DELGADO
EmisorAudiencia Nacional. Sala penal, Sección 3ª
ECLIES:AN:2015:72A
Número de Recurso100/2015

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 100/2015

Diligencias Previas nº 59/2012

Pieza Separada de Responsabilidad Civil

Juzgado Central de Instrucción nº 4

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Félix Alfonso Guevara Marcos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

D. Antonio Díaz Delgado

Doña Clara Eugenia Bayarri García

D. Fermín Javier Echarri Casi

A U T O Nº. 158 / 2015

En Madrid, a seis de mayo de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por Auto de fecha 13 de febrero de 2015 el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, en sus Diligencias Previas nº 59/2012, acordó requerir a las entidades mercantiles "Bankia

S.A", "Banco Financiero de Ahorros S.A" y a D. Gonzalo, D. Ovidio, D. Luis Andrés, y D. Bernardo, a fin de que en el término de un mes, y de forma solidaria, presenten fianza, de cualquiera de las formas admitidas en Derecho, por importe de ochocientos millones de euros (800.000.000 euros) con el apercibimiento que, si no prestaren dicha fianza en el término fijado, se decretará el embargo de sus bienes hasta cubrir dicha suma.

SEGUNDO

Contra dicha resolución la representación procesal de Bernardo recurrió en apelación solicitando se deje sin efecto el auto de fecha 13 de febrero de 2015 y por consiguiente la fianza impuesta de 800.000.000 de euros. A dicho recurso de han adherido BANKIA, S.A. y B.F.A., Tenedora de Acciones, S.A.U.

TERCERO

El presente recurso de apelación ha sido impugnado por Palazzo, S.A. y otros; Heraclio y otros y Raúl .

Por el Ministerio Fiscal no se ha efectuado alegación alguna.

CUARTO

Actúa como ponente el Magistrado Sr. Antonio Díaz Delgado quien expresa el parecer del Tribunal tras la deliberación y posterior votación llevada a cabo el día 24 de abril de 2015.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

En orden a la debida tutela judicial efectiva empezamos analizando la cuestión que el recurrente plantea en el motivo 2º de su recurso en cuanto que los hechos no son constitutivos del delito del artículo 282 bis del Código Penal .

A tal fin este Tribunal en su resolución del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal ha señalado lo siguiente;

"El artículo 282 bis del Código Penal, introducido la L.O. 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código Penal, recoge la denominada "estafa de inversiones y de crédito", y dispone lo siguiente: "Los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio, serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código .

En el supuesto de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente de los activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en la mitad superior. Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses".

El bien jurídico protegido, no es otro, sino la tutela de los intereses económicos de los eventuales inversores en el mercado de valores. Con la incorporación de esta figura, se pretende sancionar las falsedades que inciden en la presentación de la situación económica de una sociedad, en determinados documentos que van a ser objeto de publicidad, al proceder aquella a la negociación de sus valores. Así, se alude a los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros, y a cualquier otro tipo de documento conteniendo informaciones que la sociedad deba publicar y difundir acerca de sus recursos, actividades y negocios. Dichos documentos han de proceder exclusivamente de "sociedades emisoras de valores negociados en el mercado de valores", para evitar así la difusión falsa de información en un momento crucial, cual es el de la divulgación de los aspectos económicos y financieros de la sociedad que pretende la captación de inversores.

Menciona el precepto el folleto informativo emitido por la sociedad en los casos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros. Este "folleto de emisión" viene regulado por la Directiva 2003/71/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión de cotización de valores mobiliarios, y que fue transpuesta al Derecho español por el Decreto-Ley 5/2005, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública. El "folleto" se menciona en el artículo 25.2 Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), el cual deberá ser publicado en los casos de emisión en el mercado primario de valores, es decir, en el momento en que las sociedades ofrecen los valores públicamente para su suscripción o para su venta. A continuación, el artículo 26 hace referencia al "folleto informativo" al regular los requisitos de información para la admisión a negociación en un mercado secundario oficial, estableciendo que "si bien la admisión a negociación en un mercado secundario oficial, no requerirá autorización administrativa previa", estará sujeta, no obstante, al cumplimiento previo de una serie de requisitos, entre los que se incluye "la aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación" (artículo 26.1

  1. LMV). Y el artículo 27.1 LMV regula el contenido que debe tener el "folleto" en cuestión: "El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible". En apartado tercero del citado precepto, se alude a que "proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores. Se entenderá por información fundamental, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando. Sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera. b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores. c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente. d) Información sobre la admisión a cotización. e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos.

En el artículo 28 LMV., viene referido a los sujetos sobre los que debe recaer la responsabilidad de la información, mencionando al emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, así como en el garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar, y la entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice en los términos que reglamentariamente se establezcan.

En definitiva, se trata de ofrecer información sobre la situación financiera de la entidad y sobre las características de los valores ofrecidos, para que el eventual inversor pueda tener una visión clara de la posición de la entidad y de las ventajas e inconvenientes derivados de la posible adquisición de los valores sociales. El artículo 22 RD 1310/2005, regula el suplemento al folleto, en el que deberá hacer constar "cualquier nuevo factor significativo, inexactitud, o error que sean relevantes, relativos a la información incluida en el folleto, susceptible de afectar a la evaluación de los valores y que surja o se observe entre la aprobación del folleto y el comienzo de la negociación en un mercado secundario oficial español o en otro mercado regulado domiciliado en la Unión Europea".

Pero eso sí, habrá que exigir que la falsedad penalmente típica deberá recaer sobre algún extremo relevante en orden a motivar a un inversor razonable a adquirir el titulo valor en cuestión. Y esto, es importante, ya que el falseamiento típico puede consistir tanto en una alteración de los datos como en la ocultación de datos relevantes que deberían figurar en la información. No debe olvidarse además, que la propia LMV (artículos 35, 35 bis, 82, entre otros) aluden a la publicación de Información financiera periódica por parte de sociedades que negocian en un mercado de valores, así como de otros hechos...

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