SAN, 10 de Diciembre de 2009
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2009:5863 |
| Número de Recurso | 146/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a diez de diciembre de dos mil nueve.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 146/08, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO, en nombre y representación de
"TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U." (TESAU), frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Letrado
del Estado, contra resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de fecha 10 de enero de 2008, (que
después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 12 de marzo de 2008, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 13 de mayo de 2008, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 7 de enero de 2008, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 19 de mayo de 2009, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Recibido el pleito a prueba por auto de 25 de mayo de 2009, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 2 de diciembre de 2009, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en las presentes actuaciones resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de fecha 10 de enero de 2008, en la que se impuso a "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U." (TESAU) una sanción por importe de CUATRO MILLONES DE EUROS (4.000.000 #), por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r, de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por haber incumplido la Resolución de la CMT de fecha 14 de julio de 2005 (por error, en el acto administrativo se dice de 30 de diciembre de 2004).
Los motivos del recurso deducido por TESAU se centran, en síntesis, en la caducidad del procedimiento sancionador, en la vulneración del principio "non bis in idem", en el carácter atípico de la actuación de TESAU (inexistencia de incumplimiento de la resolución de la CMT), en la inexistencia de negligencia en la conducta de TESAU, en la imposibilidad de considerar la fecha de comunicación formal de los servicios (vulneración del derecho a conocer la acusación formulada) y en la falta de proporcionalidad de la sanción (inmotivación y error en la concreción de las variables a tener en cuenta).
La "litis" se plantea en términos sustancialmente análogos al recurso 136/2008, de esta Sala y Sección, resuelto en sentencia de fecha 4 de diciembre del año en curso.
La resolución de la CMT de fecha 14 de julio de 2004, de la que deriva el expediente sancionador ahora atendido, se refiere a conflicto de acceso entre JAZZTEL y TESAU, en relación con la conexión de equipos coubicados en distintos recintos de acceso al bucle de abonado, y acordó lo que sigue:
Primero.- Declarar que la solicitud de instalación de cableado para la conexión de equipos coubicados en recintos diferentes de una misma central es una petición razonable de acceso a recursos asociados al bucle de abonado y que Tesau está obligada a atenderla.
Segundo.- Instar a Tesau a suministrar, en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de la presente resolución, las solicitudes de instalación de cableado para la conexión de equipos coubicados en recintos diferentes de una misma central que Jazztel realizó con anterioridad al mes de mayo de 2005 y que todavía no hubieran sido entregadas. Se aplicarán a este servicio los precios incluidos en el Anexo 1 a esta resolución.
Tercero.- Salvo acuerdo de Tesau y Jazztel en otro sentido. Tesau deberá atender toda solicitud de Jazztel, adicional a las recogidas en el punto anterior, de instalación de cableado para la conexión de equipos coubicados en recintos diferentes de una misma central, conforme a los plazos, precios y penalizaciones por incumplimientos recogidos en el Anexo 1 a esta resolución.
El 2 de agosto de 2005 tuvo entrada en la CMT escrito de JAZZTEL denunciando que con fecha 1 de agosto de 2005 TESAU no había procedido a la entrega de todas las uniones de salas solicitadas con anterioridad al mes de mayo de 2005.
Para abordar la primera alegación de la actora conviene recordar lo que esta Sala y Sección ha significado sobre los períodos de información previa, por su relación con el instituto de la caducidad, en concreto con el inicio de su cómputo.
Así, decíamos en nuestras Sentencias de 9 de febrero y 24 de junio de 2009 (Recursos 1450/07 y 396/05, respectivamente), lo siguiente:
"La posibilidad de realizar actuaciones previas a la incoación de un procedimiento sancionador está prevista expresamente en el artículo 12.1 del RD 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora. Indica efectivamente el citado artículo que, con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.
De lo indicado hasta este momento se obtiene que el objeto de las actuaciones previas es precisamente la determinación de: a) los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento; b) la persona o personas que pudieran resultar responsables; c) las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.
En suma, es claro que esas mismas actuaciones previas tienen un contenido indagatorio encaminado a incidir sobre algunos de los aspectos sobre los que luego la instrucción del expediente sancionador volverá a detenerse, como son los hechos acontecidos, sus circunstancias y los autores. De ello se deriva un cierto -legítimo- solapamiento de objeto que hace que las actuaciones previas que incidan sobre aquellos contenidos no puedan calificarse (salvo una desviación notoria que no concurre en este caso) de desvirtuadas por formar parte del expediente sancionador.
Por otra parte el art. 20.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, fija el cómputo del plazo de la caducidad a partir de (dies a quo) la fecha de incoación del procedimiento."
De lo expresado se deduce que el "dies a quo" a tener en cuenta ha de fijarse en el acuerdo de iniciación del expediente, sin tener en cuenta cuantas actuaciones previas desembocan en él (en el caso presente las de la CMT), conclusión avalada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 7 de mayo de 2009 (en la que, tras analizar lo que establece el artículo 42.3 .a) de la Ley 30/1992, concluye que en el expediente sancionador el plazo ha de contarse "desde la fecha del acuerdo de iniciación"), y de 28 de mayo de 2008 (en la que, también interpretando el tenor del artículo 42.3 .a) de la Ley 30/1992, tras su reforma por la Ley 4/1999, se proclama que la fecha a considerar es la del acuerdo de iniciación, no siguiendo el artículo 48.2 de la misma Ley para el plazo que para evitar la caducidad ha de observar la Administración, sino para el que haya que observar después aquél a quien se notifica el acto de que se trate).
Sentado lo cual, ha de señalarse, también en relación con la caducidad invocada, que la Administración, dada la complejidad del asunto sometido a su consideración, acordó la ampliación del plazo máximo para resolver, en fecha 4 de octubre de 2007, por tres meses, con lo que no existiría caducidad en el expediente, habida cuenta de la valoración que el organismo regulador hace de las circunstancias concurrentes (procedimiento sancionador de gran complejidad, con los documentos 37, 40 y 51 con sus extensos anexos a analizar, ello aparejado al traslado de la sede de la CMT de Madrid a Barcelona), con una motivación objetiva y razonable, encuadrada en la...
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STS, 24 de Mayo de 2012
...lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de diciembre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 146/2008, interpuesto por la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicacione......