SAN, 7 de Mayo de 2010
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2010:2136 |
| Número de Recurso | 46/2007 |
SENTENCIA
Madrid, a siete de mayo de dos mil diez.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 46/07, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO, en nombre y representación de
"TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.", frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Letrado del Estado,
contra resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de fecha 16 de noviembre de 2006 (que
después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 19 de enero de 2007, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 24 de enero de 2007, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 15 de enero de 2008, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 20 de mayo de 2008, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Recibido el pleito a prueba por auto de 4 de junio de 2008, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 5 de mayo de 2010, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se recurre en las presentes actuaciones resolución de la comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de fecha 16 de noviembre de 2006, en la que se imponía a TESAU una sanción de veinte millones de euros, como responsable directa de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53 r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por haber incumplido el apartado primero de la Resolución de 29 de abril de 2002 por la que se insta la modificación de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado publicada por Telefónica en fecha 20 de enero de 2001; así como por incumplimiento del apartado primero de la Resolución de 31 de marzo de 2004 sobre la modificación de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado de Telefónica (OBA).
La base fáctica de la sanción se recoge en el Hecho Probado Primero de la Resolución:
Telefónica de España, S.A.U. ha incumplido de manera continuada y generalizada los procedimientos y condiciones de provisión de los servicios incluidos en su Oferta de acceso al Bucle de Abonado durante el periodo de tiempo comprendido entre al menos los meses de enero de 2004 y abril de 2005.
Tal hecho probado resulta del análisis de la documentación obrante en el expediente y de las actuaciones realizadas para el examen de los hechos, todas ellas documentadas en el expediente tramitado. Está claro que en los años 2004 y 2005 ha habido incumplimientos que han afectado a una pluralidad de operadores y centrales en relación con la práctica totalidad de los servicios OBA, y que los retrasos de los diversos servicios se prolongan en el tiempo en una proporción significativa. De todo ello resulta que TESAU ha mostrado una actitud pasiva cuando los operadores le han solicitado servicios de acceso al bucle para poder competir con ella.
Esta actuación de TESAU no sólo se ha referido a JAZZTEL sino que ha afectado a una pluralidad de operadores, tal y como queda reflejado en los expedientes que se han acumulado al presente procedimiento sancionador, especialmente el expediente relativo a la solicitud de TELEFÓNCA para la no aplicación de las penalizaciones por retrasos en la provisión de los servicios de la OBA (DT 2005/511), en el que constan acreditados (reconocidos por la propia TESAY) retrasos generalizados relativos a los diversos servicios OBA, y todos ellos referidos a ala totalidad de los operadores del mercado.
También el Fundamento de Derecho Segundo resulta esclarecedor al respecto:
"Tal y como consta en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador (Documento 10 del expediente), este procedimiento se inició contra TESAU, por haber presuntamente incumplido el apartado primero de la Resolución de 29 de abril de 2002 por la que se insta la modificación de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado publicada por TESAU en fecha 20 de enero de 2001; así como por incumplimiento del apartado primero de la Resolución de 31 de marzo de 2004 sobre la modificación de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado de TESAU.
Así el apartado Primero de la Resolución de 20 de abril de 2002 establecía lo siguiente:
Primero.- Instar a Telefónica de España, S.A.U. a modificar la OBA sustituyéndola por el texto incluido en el anexo 1 a esta resolución, cuyas condiciones económicas serán de inmediata aflicción
El apartado Primero de la Resolución de 31 de marzo de 2004, señalaba:
"Primero.- Instar a Telefónica de España, S.A.U. a modificar su Oferta de acceso al bucle de Abonado (OBA) sustituyéndola por el texto incluido en el anexo 1 a esta resolución"
el apartado Primero de la Resolución de 31 de marzo de 2004, señalaba:
De la tramitación del presente expediente puede concluirse que TESAU ha incumplido los procedimientos y condiciones de provisión de los servicios incluidos en su Oferta de Acceso al Bucle de Abonado durante el periodo de tiempo comprendido entre al menos enero de 2004 y abril de 2005, como ha resultado acreditado en el Hecho Probado primero."
Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en que ha operado la caducidad en el procedimiento sancionador; en la atipicidad de la conducta imputada a TESAU; en la inexistencia del "incumplimiento generalizado" atribuido a TESAU y en la vulneración del principio de presunción de inocencia; con carácter subsidiario, en la inexistencia de dolo por parte de TESAU; y, también subsidiariamente, en la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. Esta Sala y Sección, en sentencia de fecha 18 de enero de 2010, recaída en el Recurso de su conocimiento 1270/2007, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre una sanción impuesta a TESAU por la CMT, al amparo del mismo precepto -artículo 53 r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones - derivada del incumplimiento, también, de las resoluciones de la CMT de 29 de abril de 2002 y de 31 de marzo de 2007, ambas sobre modificación de la OBA, si bien en relación con otros apartados de ambas. Su argumentación es predicable, "mutatis mutandis", al supuesto ahora atendido, y en parte se reproducirá a continuación en los aspectos en que ello corresponda.
Sobre caducidad, TESAU expone que el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador se produjo el 9 de junio de 2005 y que la notificación de la resolución impugnada data del 23 de noviembre de 2006, es decir, un año y cinco meses después de la incoación, excediendo el plazo de duración máxima, un año. Cuestiona la prórroga del plazo máximo acordado por la CMT en fecha 25 de mayo de 2006 (documento 37) por término de seis meses, aduciendo que la verdadera razón de la superación del plazo máximo fue la inactividad de la CMT durante ocho meses.
El art. 42.6 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que:
Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo.
Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y sólo una vez agotados todos los medios a disposición posibles.
De acordarse, finalmente, la ampliación del plazo máximo, éste no podrá ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento.
Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno
.
Esa ampliación de plazos, a la vista del precepto, puede producirse legítimamente tanto en casos de elevado número de afectados como, según razona la Administración, en los de simple complejidad objetiva de la tramitación. La interpretación contraria privaría de sentido y eficacia a la norma y carecería de lógica, pues el recurso a la ampliación de plazos podía producirse en procedimientos de tramitación sencilla siempre y cuando hubiera un relativo número de solicitudes o de afectados, y no al revés, esto es, en todos aquellos otros en los que existiera una gran complejidad de tramitación.
Precisamente, esa dificultad o complejidad ha quedado suficientemente acreditada y justificada en el presente procedimiento en el acuerdo de ampliación, y además resulta notorio, dadas las características del procedimiento administrativo, de naturaleza indudablemente complicada o compleja, que ni siquiera una ampliación...
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STS, 13 de Noviembre de 2013
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