SAN, 31 de Mayo de 2010
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2010:2827 |
| Número de Recurso | 700/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil diez.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso
administrativo número 700/2008 interpuesto por la entidad GAS NATURAL SDG S.A. contra la desestimación por silencio del
recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) de fecha 24 de abril de 2008,
posteriormente ampliado a la resolución expresa de 9 de febrero de 2009; habiendo sido parte en autos la Administración General del Estado demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado y como codemandados Iberdrola S.A. representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillen; E.ON Generación S.L. (antes Electra de Riesgo Generación S.L.) representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Aceves y Endesa Generación S.A. representada por el Procurador Sr. Guerrero Tramoyeres.
Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional por la representación procesal de la entidad Gas Natural SDG S.A. y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declara la nulidad de las resoluciones impugnadas y de la liquidación confirmada por éstas, procediendo en consecuencia, su revocación. Solicita también en el primer otrosí se plantee cuestión de inconstitucionalidad con respecto al artículo 2 del Real Decreto Ley 3/2006, de 24 de febrero .
El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, tras formular las alegaciones que estimó procedentes, solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Por la representación procesal de la codemandada Iberdrola S.A. en igual trámite se presentó escrito teniendo por contestada la demanda y por efectuadas las alegaciones en él contenidas.
Por providencia de fecha 15 de enero de 2010 se tuvo por precluido el trámite para contestar la demanda por E.ON Generación S.L. y Endesa Generación S.A.
Recibido el recurso a prueba, no propuesta ninguna y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 26 de mayo de 2010.
La cuantía del procedimiento se ha fijado en 55.150.463 #.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María LOURDES SANZ CALVO.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto por Gas Natural SDG S.A (Gas Natural en adelante) contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) de fecha 24 de abril de 2008, que determina las obligaciones de pago de Gas Natural en aplicación de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regula para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.
Impugnación que se extiende posteriormente también a la resolución expresa del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 9 de febrero de 2009, que estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto, en el sentido de fijar la cantidad a abonar por Gas Natural en 55.150.463 # (en lugar de los
59.928.558 # establecidos por la resolución impugnada).
Postula la actora la nulidad de las resoluciones recurridas como consecuencia de la nulidad de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, de la que la liquidación no es sino un acto de aplicación. Señala, que se trata de la impugnación de un acto de aplicación de la citada Orden, como es la liquidación, fundada en la ilegalidad de aquella, de tal manera que si la Orden es nula de pleno derecho por ser contraria al ordenamiento jurídico han de entenderse también nulos los actos que la aplican en la medida que confirman su legalidad. Se trata, en definitiva, de un recurso indirecto contra dicha Orden (artículo 26.2 de la Ley Jurisdiccional ) que desarrolla el artículo 2 del RDL 3/2006 .
Fundamenta la nulidad de la citada Orden, en esencia, en los motivos, que seguidamente se van a enumerar:
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Contravención de la normativa comunitaria y nacional reguladora del mercado de derechos de emisión.
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Vulneración de la normativa del Sector Eléctrico.
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Infracción de derechos y libertades constitucionales:
1) Violación del principio de jerarquía normativa.
2) Conculcación del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la CE .
3) Vulneración del principio de libertad de empresa recogido en el artículo 38 CE .
4) Infracción del artículo 31.3 de la CE . Vulneración que le lleva a proponer el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 2 del RDL 3/2006, en el que descansa la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre .
Con la demanda se aportan dos informes elaborados por la consultora LECG; uno relativo a los efectos de la Orden en cuestión en el mercado de generación de electricidad y en el mercado de comercio de emisiones; el otro referente a la minoración de los derechos de emisión y su efecto sobre el mercado de comercio de emisiones y el mercado de generación de electricidad. También se adjuntan tres dictámenes emitidos por los Catedráticos de Derecho Administrativo Dña. Blanca Lozano, D. Luciano Parejo y D. Germán Fernández.
Vía de alegaciones esgrime la recurrente, que la derogación por el Real Decreto-ley 6/2009, del sistema de minoración a partir de julio de 2009, que el Real Decreto ley 11/2007, extendía más allá del año 2006 en idénticos términos que el RDL 3/2006, ha de ser entendida como un reconocimiento implícito de las pretensiones de la recurrente, pues viene a poner de relieve la falta de solidez del sistema de minoración.
Con carácter previo al examen de los citados motivos de impugnación, se estima de interés precisar, que dada la posición procesal de Iberdrola como codemandada en este recurso contencioso administrativo, resulta improcedente el estudio de las alegaciones que efectúa en su escrito de contestación a la demanda en apoyo no de la legalidad del acto recurrido sino de la nulidad de la Orden en que se basa dicho acto, por tratarse de alegaciones incompatibles con su postura procesal, citándose en este sentido la reciente STS, Sala 3º, de 18 de mayo 2009 (Rec. 1323/2006 ). También interesa resaltar como pone de relieve la Abogacía del Estado en su escrito de conclusiones, que esta Sala ya ha examinado la legalidad de la Orden declarado la conformidad a derecho de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, y la ha declarado ajustada a derecho en las SSAN, Sec. 8ª, de 22 de marzo de 2010 (Rec. 30/2008) y 6 de abril de 2010 (Rec. 1628/2007 ) este último desestimatorio del recurso interpuesto por la aquí codemandada Iberdrola S.A.
Una vez señalado lo anterior y siguiendo el orden expuesto en la demanda se va a analizar si la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, menoscaba el carácter gratuito de la asignación previa de los derechos de emisión de CO2 y vulnera por ese motivo la normativa comunitaria y nacional.
Considera la actora que la citada Orden (y el artículo 2 del RDL 3/2006 ) define un sistema de devolución del importe de los derechos de emisión de CO2 gratuitamente asignados que menoscaba el carácter gratuito de la asignación previa de los derechos de emisión de CO2, prevista en la Directiva 2003/87, por la que se establece el régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad; la Ley 1/2005 por la que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero y los Planes de Emisión que desarrollan la normativa (los correspondientes a los periodos 2005-2007 y 2008-2012).
Aduce, en este sentido, que se pide la devolución del importe, según valor de mercado, de los derechos de emisión de CO2 gratuitamente otorgados, percibiendo el Estado indebidamente una serie de ingresos que no le pertenecían y para cuya obtención carecía de título legtimador, por lo que esta asignación, en lo que se refiere al sector eléctrico, no puede ser considerada gratuita, perdiendo uno de los elementos esenciales que definen su configuración no sólo en el Derecho Comunitario, sino también en el Derecho Español.
Señala que el punto de partida en la fundamentación de dicha medida, aunque incorrecto y equivocado, es que el alto precio en el mercado de la energía eléctrica se considera causado por la internalización del valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente por parte de los productores de energía eléctrica, entendiéndose por la Administración que este coste estaría doblemente remunerado: por la asignación gratuita y por el mercado. Se trata de un fenómeno, que el RDL 3/2006, trataría de evitar y que ha dado lugar, según argumenta la actora, a un intenso debate en la UE durante el primer periodo de aplicación de la Directiva 2003/87 pareciendo haberse instalado el consenso en dos tipos de medidas: impositivas y subastas (de una parte de los derechos de emisión) hablándose de un ajuste ex post de los derechos de emisión que no tiene precedente en la Unión Europea.
Para analizar dicho motivo se va a tomar como punto de partida la Directiva 2003/87 /CE, que es el instrumento normativo encargado de establecer un régimen para el comercio del derecho de emisión de gases de efecto invernadero, a fin de fomentar...
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STS, 31 de Marzo de 2014
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