SAN, 30 de Mayo de 2010
| Ponente | JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2010:3134 |
| Número de Recurso | 1611/2007 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta de mayo de dos mil diez.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 1611/07 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Dª Africa Martín-Rico Sanz en nombre y representación de la entidad "GAS
NATURAL SDG, S.A.", frente a la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado,
siendo codemandados Iberdrola, S.A., Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., Bahía de Bizkaia, S.L., Endesa, S.A. y Unión
Fenosa, S.A. representadas por los Procuradores D. Argimiro Vázquez Guillén, D. Carlos Mairata Laviña, Dª Felisa Fonzález Ruiz, D. José Guerrero Tramoyeres y Luis Fernando Álvarez Wiese, respectivamente, contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de fecha 15 de noviembre de 2007 (que después se describirá en el Primer Fundamento de Derecho). Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2007, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de 11 de diciembre de 2007, con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 10 de junio de 2008, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso y en consecuencia anule la Orden ITC/3315/2007, con todos los pronunciameintos legales favorables derivados de dicho reconocimiento.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2008, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando dicte sentencia en cuya virtud declare la conformidad a derecho de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, dictada por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, por la que se regula para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente y, por lo tanto, desestime el recurso contencioso-administrativo formulado de contrario.
Por los codemandados se contestó a la demanda en sus respectivos escritos.
Recibido el pleito a prueba por Auto de 3 de diciembre de 2008, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, admitiéndose por esta Sala la documental propuesta, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 3 de marzo de 2010, en la que se deliberó, votó y falló. Han sido observadas las prescripciones legales, salvo en el plazo de dictar Sentencia dada la complejidad del asunto.
Se impugna en este recurso la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre por la que se regula para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.
La actora, Gas Natural, pretende que se eleve por parte del Tribunal al Tribunal Constitucional relativa a la posible constitucionalidad del artículo 2 .
Petición que Gas Natural fundamenta en que la minoración del artículo 2 constituye una prestación patrimonial pública de naturaleza coactiva que rebasa los límites del artículo 31.3 que establece que sólo podían establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley.
Y además solicita la actora que se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la Orden recurrida
Procede decidir previamente sobre la posibilidad de examinar las alegaciones que formulan las codemandadas planteando cuestiones anulatorias o motivos de impugnación coincidentes con los expresados por la parte actora e incluso que, como Gas Natural solicita, como hemos dicho, que se plantee cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 2 del Real Decreto Ley 3/2006, por los motivos que aduce.
Este Tribunal ya ha hecho pronunciamiento sobre la improcedencia de que las codemandadas formulen peticiones en posición procesal de actoras. En la precedente Sentencia de 6 de abril de 2010, recurso 1628/2007, al señalar que:
"Efectivamente, como ya hemos dicho en sentencia de 22 de marzo de 2010, en el recurso 30/2008, la concurrencia de pretensiones anulatorias por parte de demandante y codemandados constituye un supuesto de desviación procesal, pues en nuestro ordenamiento no se encuentra prevista la posibilidad de concurrir en calidad de codemandante o coactor y si sólo de codemandado. Y ello con independencia de la posibilidad, por parte de aquellos que pudieran tener interés legítimo en la impugnación de un acto o disposición, de formular sus propios recursos, cosa que ha sucedido con las representaciones que aquí concurren como codemandadas y han contestado a la demanda.
Se impone, por tanto, no tomar en consideración las pretensiones deducidas por las entidades codemandadas, en cuanto vienen a reforzar la posición y pretensiones de la recurrente.
En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006, en la que se cita además una profusa doctrina jurisprudencial anterior:
El art. 21.1.b) de la Ley de la Jurisdicción vigente considera parte demandada a "las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante". En consecuencia nadie que no se halle en esa posición puede comparecer en el proceso como parte demandada o codemandada como ha ocurrido en este caso. [...] la Sala aceptó su personación y le tuvo por parte demandada, si bien al contestar la demanda se aparta de esa posición y solicita la anulación del Real Decreto, convirtiéndose de ese modo en parte recurrente y no demandada. Ese cambio de posición procesal es contrario a la Ley, de modo que si bien la Sala no puede inadmitir el proceso en relación con quien no es demandante en el mismo, si puede desconocer la posición de la demandada que no postula el rechazo del recurso sino que por el contrario pretende su estimación. En este sentido de proscripción del cambio de postura procesal en el recurso citamos lo declarado por la Sección Primera de esta Sala en Auto de veintidós de enero de dos mil uno [...]. En el fundamento de Derecho tercero de la resolución citada, expusimos lo que sigue: "El recurso de queja no puede prosperar, ya que aún cuando la figura del coadyuvante ha desaparecido con la nueva Ley Jurisdiccional y la legitimación para el ejercicio de acciones frente a la Administración se regule de forma que englobe a los titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, sin embargo, ello no implica la posibilidad de que dichos interesados puedan personarse en un recurso interpuesto por otro interesado fuera del supuesto contemplado en el apartado 21.1.b) de la Ley [...]. Por tanto, en lo único que ha cambiado la regulación actual es en la desaparición de la figura del coadyuvante, entendiendo que todo el que se persone en el recurso como titular de un derecho subjetivo o interés legítimo para sostener la conformidad a Derecho de la disposición, acto o conducta de la Administración, actúa como codemandado, pero si con la Ley Jurisdiccional de 1956 no se acogía la figura del coadyuvante del demandante, con la actual tampoco se permite la posibilidad de personarse como tercero interesado con pretensiones contrarias al acto recurrido y en apoyo de las tesis del demandante. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en Autos de 16 de julio de 1996, 31 de enero de 1997 y 18 de mayo de 1998 recaídos en los recursos núms. 845/94, 100/95 y 2751/96, y en la Sentencia de 25 de febrero de 1999 recaída en el recurso núm. 478/93, cuya doctrina, aún cuando referida a la figura del coadyuvante del demandante, puede ser trasladada a la nueva regulación conforme se ha visto más arriba, según la cual: "Por mucha amplitud que constitucionalmente se haya reconocido al concepto de interesado, es lo cierto que en la vigente legislación reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -art. 30 L.J.C.A .- la figura del coadyuvante solamente está prevista en nuestro ordenamiento en defensa de la Administración que actúa como demandada o como demandante en el proceso de lesividad. De ahí que no quepa admitir la intervención (...) en el concepto que solicita de coadyuvante del demandante, ya que de accederse a lo que ahora pretende, además de lo dicho, se desconocería el régimen de plazos para recurrir", (auto de 16 de julio de 1996 ) "ni puede reconocérsele otra actividad procesal que la enderezada a defender la legalidad de los actos impugnados en el proceso ni, en consecuencia, legitimación para interponer recurso de casación contra una sentencia desestimatoria de las pretensiones ejercitadas contra aquellos". (Sentencia de 27 de febrero de 1999 )
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Hecha esta observación se han de examinar las alegaciones relativas al fondo del asunto.
Previamente destacar un dato que aporta a la litis cierta singularidad y es que Gas Natural, según expone en la demanda, comenzó sus operaciones en el mercado de la electricidad en el año 2002...
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