SAN, 30 de Mayo de 2010

Ponente:JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ
Emisor:Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª
Número de Recurso:1611/2007
RESUMEN

ENERGIA ELECTRICA. Pues bien en nuestro caso estimamos que tales principios no se han visto lesionados puesto que, en la hipótesis de que la norma hubiera sido dictada antes del día 1 de enero del año 2006 -fecha en la que comienza el periodo de cómputo a efectos del saldo de tarifa- la ordenación de la actividad económica por parte de las empresas a lo sumo a lo que les habría llevado es a dejar ... (ver resumen completo)

 
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SENTENCIA

Madrid, a treinta de mayo de dos mil diez.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 1611/07 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la

Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Dª Africa Martín-Rico Sanz en nombre y representación de la entidad "GAS

NATURAL SDG, S.A.", frente a la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado,

siendo codemandados Iberdrola, S.A., Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., Bahía de Bizkaia, S.L., Endesa, S.A. y Unión

Fenosa, S.A. representadas por los Procuradores D. Argimiro Vázquez Guillén, D. Carlos Mairata Laviña, Dª Felisa Fonzález Ruiz, D. José Guerrero Tramoyeres y Luis Fernando Álvarez Wiese, respectivamente, contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de fecha 15 de noviembre de 2007 (que después se describirá en el Primer Fundamento de Derecho). Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2007, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de 11 de diciembre de 2007, con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO

En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 10 de junio de 2008, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso y en consecuencia anule la Orden ITC/3315/2007, con todos los pronunciameintos legales favorables derivados de dicho reconocimiento.

TERCERO

El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2008, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando dicte sentencia en cuya virtud declare la conformidad a derecho de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, dictada por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, por la que se regula para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente y, por lo tanto, desestime el recurso contencioso-administrativo formulado de contrario.

Por los codemandados se contestó a la demanda en sus respectivos escritos.

CUARTO

Recibido el pleito a prueba por Auto de 3 de diciembre de 2008, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, admitiéndose por esta Sala la documental propuesta, con el resultado que obra en autos.

QUINTO

Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, reiterándose en sus respectivos pedimentos.

SEXTO

Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 3 de marzo de 2010, en la que se deliberó, votó y falló. Han sido observadas las prescripciones legales, salvo en el plazo de dictar Sentencia dada la complejidad del asunto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se impugna en este recurso la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre por la que se regula para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.

La actora, Gas Natural, pretende que se eleve por parte del Tribunal al Tribunal Constitucional relativa a la posible constitucionalidad del artículo 2 .

Petición que Gas Natural fundamenta en que la minoración del artículo 2 constituye una prestación patrimonial pública de naturaleza coactiva que rebasa los límites del artículo 31.3 que establece que sólo podían establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley.

Y además solicita la actora que se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la Orden recurrida

SEGUNDO

Procede decidir previamente sobre la posibilidad de examinar las alegaciones que formulan las codemandadas planteando cuestiones anulatorias o motivos de impugnación coincidentes con los expresados por la parte actora e incluso que, como Gas Natural solicita, como hemos dicho, que se plantee cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 2 del Real Decreto Ley 3/2006, por los motivos que aduce.

Este Tribunal ya ha hecho pronunciamiento sobre la improcedencia de que las codemandadas formulen peticiones en posición procesal de actoras. En la precedente Sentencia de 6 de abril de 2010, recurso 1628/2007, al señalar que:

"Efectivamente, como ya hemos dicho en sentencia de 22 de marzo de 2010, en el recurso 30/2008, la concurrencia de pretensiones anulatorias por parte de demandante y codemandados constituye un supuesto de desviación procesal, pues en nuestro ordenamiento no se encuentra prevista la posibilidad de concurrir en calidad de codemandante o coactor y si sólo de codemandado. Y ello con independencia de la posibilidad, por parte de aquellos que pudieran tener interés legítimo en la impugnación de un acto o disposición, de formular sus propios recursos, cosa que ha sucedido con las representaciones que aquí concurren como codemandadas y han contestado a la demanda.

Se impone, por tanto, no tomar en consideración las pretensiones deducidas por las entidades codemandadas, en cuanto vienen a reforzar la posición y pretensiones de la recurrente.

En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006, en la que se cita además una profusa doctrina jurisprudencial anterior:

El art. 21.1.b) de la Ley de la Jurisdicción vigente considera parte demandada a "las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante". En consecuencia nadie que no se halle en esa posición puede comparecer en el proceso como parte demandada o codemandada como ha ocurrido en este caso. [...] la Sala aceptó su personación y le tuvo por parte demandada, si bien al contestar la demanda se aparta de esa posición y solicita la anulación del Real Decreto, convirtiéndose de ese modo en parte recurrente y no demandada. Ese cambio de posición procesal es contrario a la Ley, de modo que si bien la Sala no puede inadmitir el proceso en relación con quien no es demandante en el mismo, si puede desconocer la posición de la demandada que no postula el rechazo del recurso sino que por el contrario pretende su estimación. En este sentido de proscripción del cambio de postura procesal en el recurso citamos lo declarado por la Sección Primera de esta Sala en Auto de veintidós de enero de dos mil uno [...]. En el fundamento de Derecho tercero de la resolución citada, expusimos lo que sigue: "El recurso de queja no puede prosperar, ya que aún cuando la figura del coadyuvante ha desaparecido con la nueva Ley Jurisdiccional y la legitimación para el ejercicio de acciones frente a la Administración se regule de forma que englobe a los titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, sin embargo, ello no implica la posibilidad de que dichos interesados puedan personarse en un recurso interpuesto por otro interesado fuera del supuesto contemplado en el apartado 21.1.b) de la Ley [...]. Por tanto, en lo único que ha cambiado la regulación actual es en la desaparición de la figura del coadyuvante, entendiendo que todo el que se persone en el recurso como titular...

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