SAN, 25 de Marzo de 2010
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2010:1381 |
| Número de Recurso | 198/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil diez.
Visto el recurso contencioso administrativo 198/2009 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional
ha promovido el Procurador de los Tribunales Sr. Lanchares Perlado en nombre y representación de GAS NATURAL
DISTRIBUCION SDG S.A. frente a la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado contra
resolución dictada por la Comisión Nacional de la Competencia el día 26 de marzo de 2009, siendo codemandada ENDESA
GAS DISTRIBUCION S.A. representada por el Procurador Sr. Guerrero Tramoyeres siendo la cuantía del recurso 492.000 euros.
Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia. La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y la publicación de los correspondientes anuncios en el BOE.
En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 16 de julio de 2009 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se declare nula la resolución impugnada.
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 23 de marzo de 2010 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 26 de marzo de 2009 resolviendo el expediente 638/08, GAS NATURAL 2 iniciado por denuncia de GAS ALICANTE S.A.U. contra la hoy actora GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG por la conexión a la red de distribución de gas natural en los términos municipales de Albatera y Elda (Alicante).
La resolución de la CNC impugnada tiene la siguiente parte dispositiva:
"Primero.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la realización de una conducta restrictiva de la competencia prohibida por el art. 6.1 de la Ley de Defensa de la competencia consistente en que GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG ha estado negando la conexión de las redes de distribución de GAS ALICANTE a sus redes de distribución en los municipios de Albatera y Elda.
Imponer a GAS NATURAL SDG una sanción de cuatrocientos noventa y dos mil euros (492.999euros).
Intimar a GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG a que en el futuro se abstenga de llevar a cabo conductas tendentes a impedir o dificultar la conexión a sus redes de aquellas solicitudes reguladas en su correspondiente normativa sectorial que tengan por efecto un cierre del mercado como el analizado en el presente expediente.
Ordenar a GAS NATURAL DISTRICUBIÓN SDG la publicación, a su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta resolución, de la parte dispositiva de la misma en el Boletín Oficial del Estado y en las páginas de información económica de dos diarios de información general de mayor circulación, uno de ámbito nacional y otro en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Valencia. En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG se le impondrá una multa coercitiva de seiscientos euros por cada dia de retraso."
Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:
-. No existe ningún mercado relevante en el que deba protegerse una competencia inexistente.
-. No se puede hablar de posición de dominio de la actora porque GAS ALICANTE tiene la alternativa de conectarse a la red de transporte que es la preferencia según lo dispuesto en el art. 12 del R.D. 1434/2002 .
-. No se puede calificar la conducta de la actora como abusiva al no concurrir los elementos necesarios para la aplicación de la doctrina de las essential facilities.
Por su parte el Abogado del Estado considera que la Ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos y el R.D. 1434/2002 que la desarrollan establecen el derecho de los distribuidores a conectarse a la red de transporte o a la red de distribución de presión máxima de diseño superior a 4 bar más cercana con capacidad suficiente (art. 10.2 del Real Decreto citado) para impulsar la competencia entre distribuidores, sin que en consecuencia estén obligados cada uno de ellos a construir su red de distribución entera.
El art. 12 establece que las redes de distribución deberán alimentarse preferentemente desde una red de transporte, pudiendo igualmente alimentarse a partir de otra red de distribución de presión máxima de diseño superior a 4 bar, siempre que esta disponga de suficiente capacidad de suministro, atendiendo a criterios de racionalidad técnica y económica. Es así como surgen dos tipos de redes y es así que puede considerarse un merado específico.
Considera igualmente que en este mercado la actora tiene posición de dominio porque la sustitución de la conexión por las soluciones temporales adoptadas por Gas Alicante para cumplir determinados compromisos no son alternativas realistas para un distribuidor de gas.
Finalmente se remite a la resolución recurrida para poner de manifiesto el abuso de la recurrente, al poner grandes dificultades a la conexión y retrasar la misma.
La representación procesal de la codemandada alega que el mercado relevante definido por la CNC durante la tramitación del expediente administrativo y aplicado en la resolución es conforme a derecho, existe y es plenamente aplicable a los supuestos analizados en el expediente. Considera que deben tenerse por afectadas todas las redes que por sus características de diseño puedan ser redes duales: de distribución en la medida en que llevan el gas a un consumidor final, y también sirvan para que se le conecten redes de distribución de presión no superior a 4 bar, ya sean estas heredadas del antiguo monopolio de ENAGAS o de nueva construcción. A su juicio, resulta manifiesta la existencia de una situación en la que el comportamiento de Gas Natural afecta negativamente al desarrollo de la actividad de Endesa Gas distribución en las zonas donde conviven ambas, quedando imposibilitada la codemandada para prestar servicios en la correspondiente zona que si pueden ser suministrados por Gas Natural. El hecho de que esta (Gas Natural) impida la conexión a sus redes, dificulta a juicio de la codemandada gravemente que ella pueda conseguir el incremento de consumidores o de consumo de los ya existentes. Considera probada la posición de dominio de Gas Natural, y su abuso de dicha posición, al haber obstaculizado el acceso de Endesa Gas Distribución a su red de distribución, retrasando y denegando de forma injustificada la puesta en marcha del punto de entrega solicitado, para poder iniciar su actividad de distribución en la zona, generando un perjuicio tanto a los consumidores como a la propia distribuidora.
Se admiten los hechos declarados probados por la resolución impugnada de entre los cuales la Sala considera deben resaltarse los siguientes:
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Las Partes: - GAS ALICANTE S.A. Unipersonal, fue constituida inicialmente bajo la denominación de "Distribuidora de Gas Canalizado de la Comunidad Valenciana". Actualmente es una de las distribuidoras de gas del Grupo ENDESA, en virtud de una absorción acordada el 18 de junio de 2008. Las dos entidades tenían como socio único a ENDESA GAS S.A.
- GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. es una filial de GAS NATURAL SDG, S.A., constituida el 6 de abril de 2004, a la que se incorporó la totalidad de la actividad de distribución de gas correspondiente a GAS NATURAL SDG, S.A. Dicha segregación fue aprobada por la CNE mediante resolución de 8 de noviembre de 2005.
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Agentes y funcionamiento del sistema: En el sistema de gas natural en España participan como agentes los productores, los transportistas, los distribuidores, los comercializadores, los consumidores y el gestor técnico del sistema.
En los hechos enjuiciados intervienen:
Un transportista, titular de instalaciones de almacenamiento, regasificacion o gasoductos de transporte de presión superior a 16 bar. Adquiere el gas natural en el mercado internacional para su venta a otros transportistas y/o a los distribuidores para el mercado a tarifa, y además permite el acceso a sus instalaciones a aquellos terceros (transportistas, comercializadores y consumidores cualificados) que lo soliciten, a cambio del pago de un peaje
El transportista principal es ENAGAS (efectúa el 90% del transporte, aproximadamente), pero también los grupos GAS NATURAL, ENDESA y NATURCORP cuentan con filiales propietarias de gasoductos de transporte.
Un distribuidor, titular de instalaciones de distribución de gas natural con presión menor o igual de 16 bar o que alimenten a un solo consumidor.
Su función es: -. transmitir el gas natural por canalización desde las redes de transporte hasta los puntos de suministro, -.construir, mantener y operar las instalaciones de distribución, -. vender gas natural a los consumidores a tarifa, -. compra el gas al transportista a un precio de transferencia regulado y lo vende también a precio regulado a los clientes a tarifa.
Al igual que el transportista, el distribuidor debe permitir el acceso a sus instalaciones a terceros.
El Gestor Técnico del sistema: es el papel asignado a ENAGAS en su...
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STS, 11 de Octubre de 2013
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