SAN, 31 de Marzo de 2010
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2010:3801 |
| Número de Recurso | 154/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil diez.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, y bajo el número 154/2009, se tramita, a instancia del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, representado
por el Procurador D. Alejandro González Salinas, contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia,
de fecha 3 de marzo de 2009 (Expediente 650/08), sobre conductas prohibidas por el articulo 6 de la LDC (ley 16/1989 ), y en el
que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del
mismo 500.000 euros.
La representación procesal del Ayuntamiento de Palma de Mallorca interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de referencia, mediante escrito presentado el 8 de abril de 2009, y la Sala, por providencia de la misma fecha, acordó tener por interpuesto el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en su escrito de demanda consta literalmente.
Dentro del plazo legal, la Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que, a tal fin, estimó oportuno.
No se solicitó el recibimiento del recurso a prueba, y tras los escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo el día 23 de marzo de 2010.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR.
Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 3 de marzo de 2009, cuya parte dispositiva decía lo siguiente:
Declarar que la Empresa Funeraria Municipal, S.A. ha incurrido en una práctica prohibida por el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia 16/1989, por haber obstaculizado la competencia real o potencial, siendo corresponsable el Ayuntamiento de Palma de Mallorca.
Imponer a Empresa Funeraria Municipal, S.A., conjunta y solidariamente con el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, la multa de quinientos mil (500.000) euros.
Intimar a las entidades para que se abstengan en lo sucesivo de realizar las prácticas declaradas prohibidas.
Ordenar a las entidades sancionadas la publicación de la parte dispositiva de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en las páginas de economía de dos diarios de información general, uno de ámbito nacional y otro del ámbito de la Comunidad Autónoma de Islas Baleares en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de la Resolución.
En caso de incumplimiento de lo anteriormente dispuesto, se le impondrá a la que lo incumpla una multa de seiscientos (600) euros, por cada día de retraso.
Los sancionados, justificarán ante la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores apartados.
La Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia vigilará y cuidará del cumplimiento de esta Resolución.
La parte actora alega en su demanda: I) Infracción del artículo 2 LDC por a) Inaplicación -no sujeción- a las Administraciones Públicas de las prohibiciones de la LDC, aún cuando su actuación comporte restricciones a la competencia, si tal actuación lo es en ejercicio de potestades administrativas y no como operador del mercado, b) en el presente caso, el Ayuntamiento de Palma de Mallorca actuó en ejercicio de potestades administrativas, como verdadera Administración Pública, y c) incompetencia e imposibilidad de que los órganos de la competencia declaren la inaplicación o nulidad de los reglamentos y actos administrativos, incluso cuando se considere que los mismos contienes restricciones de la competencia, II) Infracción del artículo 8 LDC, III) Infracción del artículo 6 LDC, IV) arbitrariedad y desviación de poder, y V ) Subsidiariamente, infracción del principio de proporcionalidad.
El Abogado del Estado contesta a las alegaciones de la demanda, señalando que el artículo segundo párrafo del artículo 2.1 LDC establece que la citada ley se aplica al ejercicio de potestades administrativas, y además el artículo 2.1 LDC únicamente se refiere a la inaplicación del artículo 1 LDC, sin que la exención pueda extenderse al artículo 6 LDC que es el aplicado en este caso, añadiendo que el control del Ayuntamiento sobre la empresa de servicios funerarios es total, y el Ayuntamiento colaboró con la empresa sancionada mediante actuaciones propias, no existe justificación para la conducta del recurrente, que persiguió favorecer la situación de monopolio de la empresa municipal, y la cuantía de la multa está plenamente justificada en la Resolución impugnada.
La primera pretensión anulatoria de la parte actora se basa en la infracción del artículo
2.1 de la ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la Competencia (LDC), por entender con apoyo en sentencias de esta Sala que las prohibiciones de LDC son inaplicable (no sujeción) a las Administraciones Públicas, aún cuando su actuación comporte restricciones a la competencia, si tal actuación no lo es como operador o agente en el mercado, sino en ejercicio de sus potestades administrativas públicas, con plena habilitación legal. Considera que en todas las actuaciones a que se refiere el TDC, el Ayuntamiento actuó como Administración Pública, en ejercicio de sus potestades de intervención administrativa.
No obstante, y como señala el Abogado del Estado en su contestación, la referencia que efectúa la parte actora al artículo 2 LDC no es relevante en el presente caso, pues tal precepto establece la inaplicación de las prohibiciones del artículo 1 - exclusivamente- a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una ley, sin que tal exención pueda extenderse al artículo 6 LDC, que es el aplicado en el presente caso al calificarse la conducta enjuiciada como abuso de posición de dominio. Además de lo anterior, tampoco puede mantenerse la tesis de que son inaplicables las prohibiciones del artículo 1 LDC a las Administraciones cuando actúen en ejercicio de potestades administrativas, tal y como sostiene la parte actora con cita de sentencias anteriores de esta Sala.
En efecto, el Tribunal Supremo ha dicho, en sentencia 19 de junio de 2007 (recurso 9449/2004), y en sentencia de Pleno de la Sala 3ª, de 4 de noviembre de 2008 (recurso 5837/2005 ), que aunque se refiere a un Colegio Profesional contiene criterios aplicables a las Administraciones Públicas, que el ejercicio de funciones públicas no exime a la Administración Pública de su sometimiento a la LDC, ni la habilitación legal con que actúan las Administraciones Públicas implica por si sola la aplicación del artículo 2 LDC
Pues bien, es preciso dejar sentado que ambas tesis son erróneas. Ni el ejercicio de funciones públicas exime a un Colegio Profesional -ni a la Administración Pública en general- de su sometimiento a la legislación de defensa de la competencia, ni la habilitación legal con que necesariamente actúan las Administraciones Públicas o las entidades que ejerzan funciones públicas implica, por su sola existencia, la aplicación del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia .
Frente a tal exclusión parcial del sometimiento de la actuación de las Administraciones públicas al derecho de la competencia cuando actúan como tales administraciones públicas, hay que afirmar la plena sujeción de las mismas a dicha regulación...
Respecto de la exención del artículo 2.1 LDC, en la redacción vigente en el momento de los hechos, contenida hoy en el artículo 4 de la ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (LDC 15/2007 ), que la extiende a todas las prohibiciones del Capitulo 1º, incluyendo por tanto los supuestos de abuso de derecho, es criterio jurisprudencial que no puede equipararse dicha cláusula de exención de las prohibiciones del artículo 1 LDC con la habilitación legal que precisa cualquier actuación de la Administración Pública
En efecto, en nuestro Derecho las Administraciones Públicas no actúan por su propia autoridad, sino amparándose en la autoridad de la ley, cuando la norma les atribuye la potestad de actuar en una determinada relación, como resulta del artículo 104 CE ("...las Administraciones Públicas actúan...con sometimiento pleno a la ley y al Derecho..."), y no cabe confundir este ejercicio de las potestades conferidas por la ley con una concreta autorización legal para realizar una conducta contraria a la LDC.
Así resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 27 de octubre de 2005 (recurso 8.093/2002 ) y en la sentencia de Pleno de la Sala 3ª de 4 de noviembre de 2008, antes citada:
Por lo que respecta a la cláusula estipulada en el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, también se ha pronunciado esta Sala estableciendo que no puede equipararse con una simple previsión o habilitación legal para actuar en...
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STS, 14 de Junio de 2013
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