SAN, 1 de Febrero de 2010

PonenteANA ISABEL GOMEZ GARCIA
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª
ECLIES:AN:2010:374
Número de Recurso189/2008

SENTENCIA

Madrid, a uno de febrero de dos mil diez.

Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 189/08 interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la

Audiencia Nacional, por la Procuradora Dª. Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA,

SAU, contra Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 4 de diciembre de 2007,

sobre conflicto de interconexión entre determinados operadores de cable, en el que la Administración demandada ha estado

dirigida y representada por el Abogado del Estado; y en el que han comparecidos en calidad de codemandados TELECABLE DE

ASTURIAS, SAU, R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA SA, representadas ambas por la Procuradora Dª. Mª. Ángeles

Gladis de la Plaza, y CABLEUROPA, SAU, representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GOMEZ GARCIA, Magistrada de la Sección.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, contra acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 4 de diciembre de 2007, por el que se aprueba la Resolución sobre el conflicto de interconexión entre determinados operadores de cable -R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA SA, CABLEUROPA SAU, TENARIA SA, TELECABLE DE ASTURIAS SAU- y TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, respecto a los precios de interconexión por los servicios de terminación y acceso ofrecidos por dichos operadores de cable.

La cuantía del recurso es indeterminada.

SEGUNDO

Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se anule la resolución de la CMT impugnada, en atención a las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Primero de la demanda; subsidiariamente, se anule dicha resolución en atención a las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Segundo de la demanda; y alternativa y en su caso subsidiariamente se anule el apartado dispositivo cuarto de la resolución, en atención a las razones expuestas en el Fundamento Tercero de la demanda.

TERCERO

Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho, con expresa condena en costas al recurrente.

CUARTO

Las entidades codemandadas R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA SA y CABLEUROPA SAU, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la resolución impugnada, con expresa condena en costas a la entidad recurrente.

En providencia de fecha 26 de marzo de 2009 se acordó tener por precluido el trámite de contestación a la demanda para la codemandada TELECABLE DE ASTURIAS SAU.

QUINTO

No habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 20 de enero del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se dirige el presente recurso contra la Resolución del Consejo de la CMT, de fecha 4 de diciembre de 2007, que aprueba la resolución sobre el conflicto de interconexión entre TELEFÓNICA DE ESPAÑA y los citados operadores de cable, respecto a los precios de interconexión por los servicios de terminación y acceso ofrecidos por éstos.

Son antecedentes fácticos de la resolución impugnada, a tener en cuenta para la resolución del presente recurso, los siguientes:

  1. - Con fecha 21 de agosto de 2006, se presentó en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) escrito de la representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (TESAU) planteando conflicto de interconexión contra la entidad RCABLE y TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A. (en adelante, RCABLE) en relación con los precios de interconexión por los servicios de terminación ofrecidos por RCABLE. Concretamente, TELEFÓNICA solicitaba a la CMT que establezca que RCABLE debe prestar a TELEFÓNICA sus servicios de interconexión de terminación en unas condiciones razonables y objetivas, entendiendo por tales el hecho de que el precio aplicado por RCABLE sea idéntico al precio de interconexión en el nivel local establecido en la Oferta de Interconexión de Referencia (en adelante, OIR) vigente de TELEFÓNICA.

    Se alegaba que:

    - Con fecha 16 de mayo de 2006, TELEFÓNICA recibió un burofax de RCABLE mediante el que comunicaba los nuevos precios que pretendían aplicar a la terminación de llamadas en su red. Se señalaba que los precios de terminación geográfica que RCABLE aplicará a TELEFÓNICA serán los precios nominales de terminación por tiempo en el nivel local de la OIR de TELEFÓNICA incrementados en un 30%, siendo esto razonable de acuerdo con lo establecido en el Mercado 9.

    - Con fecha 19 de mayo de 2006, TELEFÓNICA respondió mediante carta solicitando la apertura de un proceso de negociación de buena fe entre las partes, en el marco del cual RCABLE debería justificar su propuesta inicial sobre la base de criterios objetivos fundamentados en la estructura de costes de RCABLE. Por otra parte, en la misma carta, TELEFÓNICA solicita formalmente a RCABLE, la implantación del modelo de interconexión por capacidad en los servicios prestados a TELEFÓNICA.

    - Con fecha 20 de julio de 2006, TELEFÓNICA recibió un burofax de RCABLE mediante el que manifiesta que únicamente estaría dispuesta a negociar unos precios superiores a los resultantes de aplicar el 30% sobre el precio nominal de terminación por tiempo en el nivel local de la OIR, pero hasta el 30% no requiere negociación ni justificación previa.

    - Con fecha 14 de agosto de 2006, TELEFÓNICA procedió a responder mediante carta que no considera justificada la propuesta de RCABLE. Consecuentemente, estima que RCABLE manifiesta su indisposición a negociar su oferta de servicios de terminación en unas condiciones que puedan considerarse razonables, al hacer un planteamiento unilateral, carente de justificación y sin admitir ninguna discusión. Informa a RCABLE que va a solicitar la intervención de la CMT, ya que considera que la Resolución sobre el Mercado 9 fijó el citado 30% como un límite máximo de lo que puede considerarse como un precio razonable, siendo necesario que el porcentaje a aplicar en cada caso se vea modulado según las circunstancias específicas de cada operador. TELEFÓNICA entiende que en casos de desacuerdo sobre dicha valoración, como el presente, será precisa la intervención de la CMT.

    - En el Anexo 1 del citado Mercado 9 se designa a RCABLE como operador con poder significativo de mercado (PSM) para el tráfico de terminación en su red, convirtiéndose desde ese momento en sujeto de una serie de obligaciones que se recogen en el Anexo 2 del citado mercado. Considera relevantes las siguientes:

    - Atender las solicitudes razonables de acceso a recursos específicos de sus redes y su utilización. En concreto, se recoge en el apartado "d) negociar de buena fe con los solicitantes de accesos autorizados".

    - Ofrecer precios razonables por la prestación de los servicios de terminación. TELEFÓNICA señala que en el Mercado 9 se determina que los precios "deben ser proporcionales y fundados en criterios objetivos" además que se "entenderán como razonables los precios que, como máximo, se sitúen en un 30% por encima de los precios nominales de terminación por tiempo en el nivel local recogidos en la OIR".

    - Que el precio razonable que debería aplicar RCABLE para los servicios de terminación en su numeración geográfica debería ser idéntico al precio nominal de interconexión en el nivel local establecido en la OIR vigente. TELEFÓNICA considera que: (i) el permitir a RCABLE aplicar precios para sus servicios de terminación superiores a los recogidos en la OIR implicaría discriminar a los clientes de TELEFÓNICA respecto los de RCABLE así como a las inversiones en red de TELEFÓNICA frente a las de RCABLE, (ii) TELEFÓNICA considera que la red de RCABLE es igual o más eficiente que su propia red por lo que no estaría justificado el pago de un precio superior por los servicios de red de RCABLE al que corresponde por el uso de la red de la propia TELEFÓNICA, (iii) TELEFÓNICA considera que existen tráficos en tránsito -sea nacional como internacional- respecto de los que no resultaría razonable aplicar ningún sobreprecio.

    - Que la eventual regularización de precios y cuantías a facturar por parte de RCABLE por los servicios de terminación en su red debe atenerse a lo establecido en su AGI vigente. Por lo que, en caso de discrepancia, se regularizarán las cantidades una vez resuelto el conflicto por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sin abono de interés alguno, y con fecha de aplicación igual a la del día siguiente a la recepción de la solicitud en sede de TELEFÓNICA.

  2. - Con fecha 20 de septiembre de 2006, se comunicó a RCABLE, que había quedado iniciado el expediente administrativo para la resolución del conflicto planteado por TELEFÓNICA dándosele traslado del escrito de TELEFÓNICA para que realizara las alegaciones que considerara pertinentes.

  3. - Con fecha 28 de septiembre de 2006, tuvo entrada en el Registro de la CMT escrito de la representación de CABLEUROPA S.A.U., ESTO ES ONO S.A.U. y TENARIA S.A., interponiendo conflicto de interconexión contra TELEFÓNICA con...

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