SAN, 16 de Noviembre de 2010
| Ponente | JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2010:5308 |
| Número de Recurso | 844/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a dieciseis de noviembre de dos mil diez.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 844/08 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel Urueta en nombre y representación de
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., frente a la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado, contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 10 de septiembre
de 2008 (que después se describirá en el Primer Fundamento de Derecho). Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2008, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de 27 de octubre de 2008, con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 28 de enero de 2009, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso por la que:
(I) Se anule por ser contraria a Derecho el apartado dispositivo primero de la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, adoptada en sesión celebrada el día 10 de septiembre de 2008, relativa al conflicto e acceso entre DTI2 y Telefónica de España.
(II) Se declare y reconozca el derecho de Telefónica de España a resolver los acuereos relativos a servicios de acceso al bucle vigentes con DTI2.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 30 de julio de 2009, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del recurso.
Recibido el pleito a prueba por Auto de 16 de septiembre de 2009, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, admitiéndose por esta Sala la documental propuesta, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, reiterándose en sus respectivos pedimentos. SEXTO.- Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 6 de octubre de 2010, en la que se deliberó, votó y falló.
Se impugna en este recurso la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que desestima, (en un primer "resuelve") la solicitud de Telefónica que pretende la resolución de todos los acuerdos relativos a servicios de acceso al bucle de abonado vigentes con la entidad DTI2 por haberse acreditado fehacientemente la existencia de un grave incumplimiento por parte de ésta. En esta Resolución la Comisión indicada resuelve la petición de Telefónica por la que presenta conflicto de acceso frente a Desarrollo de la Tecnología de las Comunicaciones S.A.. Telefónica alega que la empresa citada le adeuda importantes cantidades en concepto de servicios de acceso al bucle de abonado, incumpliendo así gravemente una de las obligaciones esenciales de la empresa indicada, contenida en los diferentes acuerdos de acceso al bucle, vigente entre ambas partes. Telefónica fundamenta su petición en el impago de diversas y múltiples facturas.
En su escrito de 1 de marzo de 2007 solicitó a la Comisión le fuese autorizada la desconexión del acceso a la red de la entidad DTI, S.A. en el marco de la oferta al bucle de abonado, así como la resolución de los contratos para la prestación de dichos servicios vigentes y que se reconociera la obligación de pago a Telefónica por la deuda que tiene contraída como consecuencia del impago de las cantidades derivadas de la prestación en el marco de la oferta del bucle de abonado.
La C.M.T. en relación con tal petición acordó:
"Desestimar la solicitud de Telefónica sobre al resolución indicada en los términos precedentemente señalado", es decir por no haberse acreditado un grave incumplimiento de DTI2. Además de otro pronunciamiento sobre la constitución de un aval a favor de Telefónica, que no es objeto de este recurso.
Telefónica fundamenta su pretensión en que todos los contratos de acceso señalan que procederá la extinción por resolución fundada en grave incumplimiento. Señala que existe una obligación de pago no abonada por DTI por importe de 289.767,85 euros derivada de los servicios que le ha proveído. Destaca que existió un cambio de criterio en un segundo informe emitido por los servicios de la CMT, toda vez que el primero era favorable a resolución del contrato y el segundo no lo era. Alude a que DTI no ha hecho ni siquiera pago parcial de las cantidades adeudadas.
En los fundamentos de Derecho Telefónica interpreta que nos encontramos ante una decisión administrativa que se residencia jurídicamente en estrictas razones de derecho privado. Frente a ello DTI alegó en vía administrativa que no existe tal deuda al no resultar exigible debido a la mala facturación realizada por Telefónica y que pretende la aplicación al caso de la exceptio non rite adimpleti contractus, esto es, la excepción de contrato no cumplido por parte de Telefónica.
Ambos puntos centran el debate en vía jurisdiccional puesto que Telefónica sostiene que es grave el incumplimiento de DTI2 y que por el contrario sus posibles incumplimientos o no son graves o no existen.
Los incumplimientos que se imputan a Telefónica son los siguientes:
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Defectuosa prestación de servicios por Telefónica. Argumenta al respecto Telefónica que no existen incumplimientos, y que, en cualquier caso, ha sido ya castigada civilmente a través de las penalizaciones, y, punitivamente a través de la decisión sancionadora (Resolución de 22 de noviembre de 2007)
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Impago de penalizaciones. Argumenta Telefónica que ha procedido "a ofrecer la compensación de las cantidades que estaban pendientes de pago.
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Proceso de facturación y cobro de los servicios consumidos. Señala que una facturación defectuosa de los servicios no puede justificar un impago de los servicios contratados y "en ningún caso pueden servir de sustento o fundamento jurídico a la...
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