SAN, 26 de Enero de 2011
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2011:203 |
| Número de Recurso | 605/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiseis de enero de dos mil once.
Visto el recurso contencioso administrativo 605/2009 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional
han promovido FINANCIERA PONFERRADA S.A. SICAV y Bartolomé , y en su
nombre y representación la Procuradora Sra. Sánchez Quero, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por
el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministro de Economía y Hacienda, de fecha 7 de julio de 2009 relativa a
expediente sancionador en materia de Mercado de Valores siendo la cuantía del presente recurso de 90.000. Ha sido Ponente la
Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
PRIMERO.- Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución antes mencionada mediante escrito de 9 de octubre de 2009, acordándose su admisión por Providencia, con publicación en el B.O.E. del anuncio prevenido por la Ley y con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se estime el recurso y se anule las resoluciones impugnadas así como los que trae origen.
Subsidiariamente se rebaje la sanción impuesta al Sr. Bartolomé a 6.000 euros o en su defecto "fije la Sala la cuantía que estime proporcionada a todas las circunstancias concurrentes, con el límite máximo de 50.000 euros por ser esta la cuantía de la sanción en su día valorada como proporcionada por el órgano técnico, según informó el Comité Consultivo de la CNMV mediante acuerdo de 25 de febrero de 2009".
TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisión o subsidiariamente la desestimación del presente recurso.
CUARTO.- La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental a instancias de la actora con el resultado obrante en autos.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda
QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 25 de enero de 2011, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
PRIMERO.- Se interpone por FINANCIERA PONFERRADA S.A. SICAV y Bartolomé , recurso contencioso administrativo contra Resolución del Ministro de Economía y Hacienda de fecha 7 de julio de 2009 por la que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto por los mismos contra Orden de 24 de abril de 2009 por la que se resolvió expediente sancionador incoado a los hoy recurrentes por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Se declara a los hoy actores responsables de una infracción tipificada como muy grave en la letra f) del artículo 80 de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva .
SEGUNDO.- Se declaran probados y se dan por expresamente reproducidos los hechos declarados como tales por la resolución de fecha 24 de abril de 2009, y que pueden resumirse como sigue:
FINANCIERA PONFERRADA, SICAV, SA igualmente conocida como FIPONSA, se constituyó en Madrid el 10 de octubre de 1970 bajo la denominación de FINANCIERA PONFERRADA, SA, SIM, transformándose en SICAV el 8 de julio de 2005, figurando inscrita como tal en el correspondiente registro administrativo de la CNMV desde el 28 de septiembre de 2005. Su capital máximo estatuario asciende a 9.618.000 euros y sus acciones están admitidas a cotización en la Bolsa de Madrid.
El patrimonio de FIPONSA ascendía a 31 de marzo de 2007 a 148,29 millones de euros, repartidos entre 2.006 accionistas, de los cuales 13 accionistas concentraban el 33,98% del capital y, el resto, 1993 accionistas, se repartían el 66, 02% restante.
A 31 de marzo de 2008 el patrimonio de FIPONSA ascendía a 114,60 millones de euros, repartidos entre 1.916 accionistas.
FIPONSA es una SICAV autogestionada, por lo que carece de Sociedad Gestora, siendo Bankinter la entidad depositario de sus valores y activos desde el 25 de agosto de 2006.
Como consecuencia de las actuaciones de supervisión llevadas a cabo en la entidad con fecha de referencia 31 de marzo de 2007, se pusieron de manifiesto una serie de hechos que, por su especial gravedad, fueron informados al Comité Ejecutivo de la CNMV, de acuerdo con lo previsto en la norma 5ª.3 del Procedimiento de Supervisión, mediante Informe de fecha 26 de noviembre de 2007, de acuerdo con el cual se acordó remitir un requerimiento a FIPONSA a fin de que, entre otras cosas, cesara en la conducta irregular detectada en la visita de supervisión y relacionada con la compra y venta de autocartera, así como recabar sus alegaciones sobre las conclusiones de la citada visita de supervisión.
Con fechas 17 de diciembre de 2007 y 28 de enero de 2008 FIPONSA presenta alegaciones y da contestación al requerimiento efectuado.
La conducta irregular detectada estaba relacionada con la compra y venta de acciones propias:
Venta de acciones propias
FIPONSA, con independencia de la operativa de compraventa de acciones propias a la que obliga la normativa de instituciones de inversión colectiva (IIC), ha venido realizando de forma recurrente ventas de autocartera a precios inferiores al valor teórico contable de la sociedad.
Este hecho provoca un perjuicio a la sociedad y a sus accionistas que según la estimación realizada en la visita de supervisión de la CNMV (estimación realizada eliminando las operaciones sobre acciones por número inferior a 160, que suelen corresponder a aplicaciones realizadas por FIPONSA) asciende a 420.905 euros, en el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2005 (fecha en la que la sociedad se inscribe como SICAV) y el 31 de marzo de 2007.
El perjuicio calculado por la Sociedad según los datos que aporta en sus alegaciones precitadas asciende a 464.319,26 euros.
El número total de acciones propias vendidas por FIPONSA asciende a 152.871 títulos en dicho periodo.
Los accionistas que realizaron las compras son los beneficiarios de esta operativa.
Compra de acciones propias
FIPONSA ha comprado de forma recurrente acciones propias, siempre por debajo del valor teórico, y en ocasiones a precios inferiores al 95% de éste, incumpliendo la obligación de intervenir en bolsa comprando sus acciones propias cuando el precio de cotización de las mismas sea inferior en más de un 5% a su valor teórico, hasta conseguir que la diferencia entre la cotización y el valor teórico no exceda del 5%.
Esta actuación ha supuesto un beneficio para la sociedad y sus accionistas, con perjuicio para los accionistas vendedores, según la estimación (diferencia entre el 95% del valor teórico y el precio efectivo de compra) realizada en la visita de supervisión de la CNMV, de 294.662 euros, en el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2005 y el 31 de marzo de 2007.
El beneficio calculado por la sociedad según los datos que aporta en las alegaciones precitadas asciende a 357.82148 euros.
El número total de acciones propias compradas por FIPONSA en dicho periodo asciende a 237.486 títulos.
Las acciones de FIPONSA están admitidas a cotización en la Bolsa de Madrid, y la entidad se mantiene fuera del Mercado Alternativo Bursátil (en adelante, MAB) que garantiza compras y ventas al valor teórico.
TERCERO-. Los motivos de impugnación alegados por la recurrente son los siguientes:
-
) Inexistencia de responsabilidad por ausencia del elemento subjetivo de culpa en la comisión de la infracción. Interpretación razonable de la norma supuestamente infringida e incluso de conformidad con los criterios expresados por la propia CNMV.
-
) Nulidad del procedimiento por omisión de un trámite esencial.
-
) Vulneración de la prohibición de actuar contra actos propios.
-
) Ausencia de motivación o motivación incongruente que se traduce en arbitrariedad.
-
) Incongruencia omisiva
-
) Infracción del principio de proporcionalidad.
No se impugnan los elementos materiales descritos por la CNMV y recogidos en las Ordenes Ministeriales impugnadas, en cuanto a cifras, datos, fechas etc de las operaciones litigiosas.
CUARTO-. Las cuestiones debatidas en autos deben resolverse teniendo a la vista la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva y el Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de dicha ley y se adapta el régimen tributario de las instituciones de inversión colectiva.
El artículo 80 de la ley regula las "Infracciones muy graves" en los siguientes términos:
"Constituyen infracciones muy graves de las personas físicas y jurídicas a las que se refiere el artículo 69 de esta Ley los siguientes actos u omisiones:
-
La compraventa de las propias acciones en las sociedades de capital variable y la emisión y reembolso de participaciones con incumplimiento de los límites y condiciones impuestos por esta Ley, sus disposiciones complementarias y los estatutos y reglamentos de gestión de las instituciones."
A su vez el citado artículo 69 regula los sujetos al régimen establecido por dicha ley que son: "Las IIC previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley. Las SGIIC españolas previstas en el título IV de esta Ley. Los depositarios de IIC. Y Quienes realicen operaciones propias de cualquiera de los sujetos anteriores y, en general, las restantes personas físicas y jurídicas en cuanto puedan verse afectadas por las normas de esta Ley y sus disposiciones reglamentarias, en particular a los efectos de comprobar si infringen las reservas de actividad y denominación previstas en el artículo 14 ."
En el artículo primero se define el concepto, forma y clases de las Instituciones de...
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