SAN, 22 de Febrero de 2011

PonenteLUCIA ACIN AGUADO
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª
ECLIES:AN:2011:660
Número de Recurso120/2010

SENTENCIA

Madrid, a veintidos de febrero de dos mil once.

Visto el recurso contencioso-administrativo nº 120/10 que, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia

Nacional, ha promovido LORO PARQUE SA representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Navarro Gutiérrez contra

la orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de noviembre de 2009 (expediente TF/347/P06) por la que se acuerda

declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales declarando la pérdida

total de la subvención otorgada a la citada sociedad por orden Ministerial de 27 de febrero de 2004 por importe de 722.981,98

euros. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado. La cuantía del

recurso es de 722.981,98 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO: El 26 de enero de 2010 la representación procesal de Loro Parque SA interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Se turnó a la sección Sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 9 de abril de 2010 la parte solicitó dicte sentencia "por la que se acuerde estimar el presente recurso, así como acordar que se ha producido únicamente un incumplimiento parcial, equivalente al 16.05% del importe de la subvención, debiendo minorarse dicho porcentaje del inicialmente acordado teniendo derecho la demandante al cobro de la cantidad de 606.943,38 euros por no ajustarse a derecho el acto impugnado".

Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda así lo hizo en escrito de 10 de junio de 2010 en el que solicitó la desestimación del recurso.

Solicitado el recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y presentadas conclusiones quedaron el 22 de noviembre de 2010 las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 15 de febrero de 2011 en que así tuvo lugar.

VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO: El acto recurrido es la orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de noviembre de 2009 (expediente TF/347/P06) por la que se acuerda declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales declarando la pérdida total de la subvención otorgada a la citada sociedad por orden Ministerial de 27 de febrero de 2004 por importe de 722.981,98 euros. Dicha subvención se otorgó para la construcción de un ecosistema polar para la exhibición de pingüinos al objeto de ampliar las instalaciones ya existentes

En el informe propuesta que ha servido de base para la declaración de incumplimiento anterior se establece que se aprecia el incumplimiento de las siguientes condiciones establecidas por la resolución individual:

  1. No ha acreditado la realización de inversiones por importe de 5.164.157 euros. Ha acreditado inversiones por importe de 4.617.377,03 euros lo que supone un incumplimiento del 10,59%.

  2. No se ha acreditado la creación y mantenimiento de 6 puestos de trabajo lo que supone un incumplimiento del 100%.

  3. No ha acreditado el mantenimiento de los 24 puestos de trabajo iniciales durante la totalidad del periodo de vigencia, existiendo destrucción de empleo.

    SEGUNDO: El recurrente pretende que se declare que se ha producido únicamente un incumplimiento parcial, equivalente al 16.05% del importe de la subvención otorgada pero aun no abonada. Para ello realiza las siguientes alegaciones

  4. En cuanto al cumplimiento de las condiciones de empleo señala que la media de puestos de trabajo existentes en el periodo del 4 de octubre de 2000 al 24 de noviembre de 2006 indicando que se ha mantenido una media de 22,69% lo que supone un incumplimiento del 5,46%. Añade que se cumple la condición de creación de empleo al crear en el periodo de vigencia 8 contratos indefinidos.

  5. Las condiciones de empleo propuestas por la recurrente no fueron las relevantes para conceder la subvención y ha cumplido el resto de condiciones establecidas en la resolución individual (existe informe favorable sobre el cumplimiento de la ejecución superior al 25% del total de la inversión y de disponibilidad de un nivel de autofinanciación) y asimismo consta acreditada una inversión de 4.617.377,03 euros.

  6. Reconoce un incumplimiento parcial en relación a la inversión ejecutada equivalente al 10,59% de la aprobada inicialmente (5.164.157 euros).

    El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso y señala que el incumplimiento es total por cuanto no se crean 6 puestos de trabajo ni se mantiene el mismo empleo que existía en la fecha de solicitud de la subvención.

    TERCERO: Considera el recurrente que el incumplimiento de la condición relativa al mantenimiento del empleo determina que si este no llega al 50% debiera dar lugar a un abono parcial de la subvención concedida en la misma proporción que el incumplimiento declarado y no un incumplimiento total lo que no es correcto ya que conforme al Reglamento de Incentivos Regionales (tanto el actual como el derogado) la destrucción de empleo o sea la falta de mantenimiento de los puestos de trabajo que se comprometía mantener el solicitante de la subvención determina cualquiera que sea su proporción la pérdida total de la subvención. Sólo en el caso de que se trate de creación de nuevo empleo se tiene en cuenta el porcentaje para determinar si existe un incumplimiento total o parcial de la condición.

    Así el artículo 46 del Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985 , aprobado por Real Decreto 899/2007...

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