SAN, 9 de Marzo de 2011

PonenteFERNANDO FRANCISCO BENITO MORENO
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª
ECLIES:AN:2011:1153
Número de Recurso683/2009

SENTENCIA

Madrid, a nueve de marzo de dos mil once.

Visto por la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso contencioso administrativo interpuesto

por D. Francisco , representado por el Procurador D. Nicolás Álvarez Real, contra la resolución de fecha 6 de

octubre de 2008 de la Subsecretaria de Defensa, por delegación de la Ministra de Defensa, por la que se desestima el recurso

de alzada interpuesto contra la resolución 562/05040/, de 31 de marzo, del General Director de Personal del Ejército de Tierra,

por la que el personal que se relaciona en la misma asciende al empleo de Teniente, y solicitud de ascenso al empleo de

Teniente; habiendo sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO F. BENITO MORENO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Presentado el recurso y previos los trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se acordó no dar lugar a dicho recibimiento. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de súplica que fue desestimado por auto de 18 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En el trámite de conclusiones, las partes presentaron el correspondiente escrito en el que cada una de ellas se ratificó en sus respectivos pedimentos.

QUINTO.- Se declararon conclusas las presentes actuaciones, señalándose para la votación y fallo la audiencia del día 8 de marzo de 2011, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.

VISTOS los preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo la resolución de fecha 6 de octubre de 2008 de la Subsecretaria de Defensa, por delegación de la Ministra de Defensa, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución 562/05040/, de 31 de marzo, del General Director de Personal del Ejército de Tierra, por la que el personal que se relaciona en la misma asciende al empleo de Teniente, y solicitud de:

  1. Ascenso al empleo de Teniente en situación de reserva, con antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008, esalafonándole en la Escala de Oficiales, en el lugar y orden que le corresponde.

  2. Subsidiariamente, se ascienda al recurrente al empleo de Teniente, en situación de servicio activo, con antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008, esalafonándole en la Escala de Oficiales, en el lugar y orden que le corresponde.

  3. Subsidiariamente, se dicte resolución por medio de la cual se le conceda, una vez llegado el momento del ascenso a Teniente con ocasión de su pase a reserva, la antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008, esalafonándole en la Escala de Oficiales, en el lugar y orden que le corresponde.

Dicha resolución impugnada de 6 de octubre de 2008, deja imprejuzgadas las peticiones subsidiarias, que deberán ser resueltas por el General Director de Personal del Ejército de Tierra, por Delegación del JEME.

Con fecha de 27 de enero de 2009, el General Director de Personal del Ejército de Tierra, por Delegación del General del Ejército JEME, resuelve la parte del recurso relativo a las peticiones subsidiarias de ascenso, desestimándolas en su totalidad. Dicha resolución no es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo.

El recurrente es militar de carrera, en situación de servicio activo, Brigada de la Escala de Suboficiales del Ejército de Tierra.

SEGUNDO.- El recurrente fundamenta su pretensión al estimar que la regulación contenida en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007 , en cuanto efectúa una clara distinción para el ascenso al empleo de Teniente entre el personal que se encuentra en situación de servicio activo y aquel que se encuentra en reserva, pues a los primeros la fecha del ascenso será la de su pase a reserva, mientras que para los segundos, para quienes estuvieran ya en reserva a la entrada en vigor de la Ley, la fecha de los efectos se fija en 1 de enero de 2008 , supone una infracción del principio de igualdad, existiendo un trato discriminatorio, carente de fundamento, no se respeta la jerarquía, antigüedad, mérito y escalafón, por lo que son de mejor condición quienes están en la situación de reserva que quienes están en servicio activo y pasan a la situación de reserva con posterioridad.

TERCERO.- La Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal alegando en primer termino la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo al amparo del art. 59.c.) LJCA por existir una desviación procesal.

Señala el representante de la Administración, que el recurrente sólo impugna en este recurso la resolución de Ministra de Defensa, de fecha 6 de octubre de 2008, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución 562/0504/08, de 31 de marzo, mientras que por el contrario, en el suplico de la demanda pretende la estimación (si bien que con carácter subsidiario), de las pretensiones de ascenso a Teniente en situación de servicio activo; o resolución en la que se le conceda una vez llegado el momento de ascenso a Teniente con ocasión de su pase a reserva, las cuales has sido desestimadas en resolución independiente, la de 27 de enero de 2009, del General del Ejercito JEME, la cual no se ha impugnado es este recurso.

Por tanto, a su juicio, la demanda incurre en el vicio de desviación procesal, concu-rriendo la causa de inadmisibilidad tipificada en el art. 69.c) LJCA , dado el carác-ter revisor de esta jurisdicción, en cuanto a la pretensiones subsidiarias que se ejercitan de ascenso a Teniente en...

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