SAN, 23 de Marzo de 2011

PonenteJOSE MARIA GIL SAEZ
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª
ECLIES:AN:2011:1548
Número de Recurso811/2009

SENTENCIA

Madrid, a veintitres de marzo de dos mil once.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-

administrativo número 811/2009, promovido por D. Cirilo , representado por la Procuradora de los

Tribunales Dª Ana de la Corte Macías y asistido por el Letrado D. José Antonio González Burgos, contra la desestimación

presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición formulado contra la desestimación también presunta, por silencio

administrativo, de reconocimiento de antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008 cuando pase

a la situación de reserva y ascienda al empleo de Teniente, habiendo sido parte en autos la Administración demandada,

representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El hoy demandante, Suboficial en activo del Ejército de Tierra, presentó una solicitud a la Ministra de Defensa para que se acordara "dictar Resolución por la cual se reconozca a esta parte el derecho a que, una vez llegado el momento de su pase a la situación de reserva y sea ascendido al empleo de Teniente, se le asigne antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008, abonándosele la diferencia retributiva resultante, más los intereses legales que resulten procedentes" .

Transcurrido el tiempo sin recibir notificación expresa de alguna Resolución, dedujo recurso de alzada, transcurrido el plazo para resolver y al estimar desestimado el mismo, acude a la vía jurisdiccional.

Si bien consta en el expediente administrativo Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 9 de marzo de 2009, que inadmite la solicitud.

SEGUNDO

Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia "por la que se declare el derecho de mi parte a que, una vez llegado el momento de su pase a la situación de reserva y sea ascendido al empleo de Teniente, se le asigne antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008, abonándosele la diferencia retributiva resultante, más los intereses legales que resulten procedentes, por ser dicha fecha la que deriva del orden en el escalafón, en la situación de reserva, que corresponderá a mi parte una vez le sea concedido dicho ascenso" .

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia "por la que se desestime el recurso" .

No habiéndose recibido el recurso a prueba, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.

Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo de 2011, en que así ha tenido lugar.

VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado contra la desestimación también presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de reconocimiento de antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008 cuando el interesado pase a la situación de reserva y ascienda al empleo de Teniente.

Precisamente la existencia de esas sucesivas desestimaciones presuntas le valen al actor para sostener, entre los argumentos desarrollados en la demanda, que se ha producido silencio positivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 43.2, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuya virtud "cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo" .

Sin embargo, como ha razonado esta Sección en Sentencias anteriores (por todas, Sentencia de 17 de diciembre de 2008, dictada en el recurso número 99/2008 ), estas reglas generales no excluyen otras específicas, como las recogidas en el 141.3 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar , que dice al respecto que "En los procedimientos en materia de evaluaciones, clasificaciones, ascensos, destinos y recompensas cuya concesión deba realizarse a solicitud del personal de las Fuerzas Armadas, si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses o, en su caso, en el establecido en el correspondiente procedimiento, se considerará desestimada la solicitud, quedando expedita la vía contencioso-administrativa" , resultando que, en el presente caso, en el que están en cuestión aspectos relativos a un ascenso, ha de aplicarse esta prevención específica, que desplaza al artículo 43.2, párrafo segundo, de la Ley 30/1992 .

SEGUNDO

Por la Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal, alegando, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso por ir dirigida contra una resolución presunta que no pone fin a la vía administrativa.

Por evidentes razones de lógica jurídico-procesal debe examinarse la inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado.

Considera el representante de la Administración que para agotar la vía administrativa e interponer válidamente el recurso...

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