SAN, 7 de Julio de 2011
| Ponente | FERNANDO DE MATEO MENENDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2011:3381 |
| Número de Recurso | 342/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a siete de julio de dos mil once.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-
administrativo número 342/09 , interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Ignacio Noriega Arquer, en nombre y
representación de DON Juan Enrique , DOÑA Almudena , DOÑA Felicidad y DON Clemente , contra la Orden de 3 de febrero de 2009 de la Vicepresidenta
Primera y Ministra de la Presidencia, por la que se desestiman las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por los daños derivados de las actividades desarrolladas por la empresa Arte y Naturaleza Gespart, S.L. Ha sido parte LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO , representada por el Abogado del Estado.
PRIMERO .- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 28 de octubre de 2009 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso.
SEGUNDO .- Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.
TERCERO .- Por Auto de 3 de mayo de 2010 se acordó el recibimiento del recurso a prueba, admitiéndose la prueba documental propuesta por la parte actora, y, una vez concluido el período probatorio y, presentados los escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, que tuvo lugar el 5 de julio del presente año, fecha en que tuvo lugar.
SIENDO PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. Don FERNANDO DE MATEO MENENDEZ.
PRIMERO .- Los demandantes impugnan la Orden de 3 de febrero de 2009 de la Vicepresidenta Primera y Ministra de la Presidencia, por la que se desestiman las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por los daños derivados de las actividades desarrolladas por la empresa Arte y Naturaleza Gespart, S.L.
Arte y Naturaleza Gespart, S.L., ofrecía a sus clientes tres tipos de contratos:
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Contratos de "constitución de patrimonio artístico" en virtud de los cuales y a cambio de una cantidad que entregaban a la mencionada sociedad, irían anualmente incrementando dicha suma en un porcentaje establecido, obligándose Gespart, S.L., a deseo del comprador y transcurrido un período de tiempo establecido en el contrato, a recomprar las obras por el mismo precio de adquisición incrementado en un porcentaje anual determinado.
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Contratos llamados de "cuenta en participación" en virtud de los cuales los clientes entregaban a la propia sociedad una cantidad para que la misma la utilizara en la actividad de adquisición y venta de obras de arte -que no serían entregadas a los clientes- no pudiendo los mismos pedir la devolución de dicha cantidad durante un determinado período de tiempo, sin perjuicio de haber ido recibiendo cantidades trimestrales prefijadas en el contrato.
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Contratos llamados de "compraventa, depósito, aseguramiento y comisión de ventas sin pacto de recompra" cuyo fin era la obtención de un lucro basado en la reventa de las obras adquiridas, de modo que el cliente adquiriría la obra a la propia empresa Arte y Naturaleza Gespart, S.L., para proceder a su posterior reventa, actuando esta entidad como mediadora, labor por la que percibiría una comisión pactada. Aunque el cliente podía retirar la obra de arte comprada, se obligaba a retribuir a la sociedad por el depósito que ésta tuviera de la obra y por su labor de exhibirla a terceros, lo que se le permitía durante cinco años.
Arte y Naturaleza Gespart, S.L, se encuentra en situación de concurso voluntario de acreedores según el Auto de 5 de diciembre de 2006 del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid .
Los actores alegan, en síntesis, lo siguiente: 1º) Que la única Administración responsable es la Administración del Estado, y, no como se dice en la resolución recurrida que son las Comunidades Autónomas de conformidad con la Ley 35/2003 , el Real Decreto-Ley 5/2005 y la Directiva 93/22 del Consejo de la comunidad Europea; 2º) Se ha vulnerado el art. 14 de la Constitución porque la Administración sabiendo de la actividad de Arte y Naturaleza como captadora de ahorro inversor, no la sujetó a los requisitos legales que establece la ley de obtener una autorización administrativa conforme a la directiva comunitaria 93/22 y a la supervisión de las entidades financieras, añadiéndose que hubo una tardía exclusión de esta actividad de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva a través de la disposición adicional 4ª , además del desarrollo reglamentario obligado en virtud de la disposición final quinta de la Ley 35/2003 ; 3º) los motivos que origina el daño es por la omisión o incumplimiento de regulación legal y reglamentaria del Estado que supervisase la actuación inversora de la empresa, una vez que la misma gozase de autorización previa de establecimiento, habida cuenta que dicho mandato tiene su origen en la Directiva Comunitaria 93/22, y que la disposición adicional 4ª de la Ley 35/2003 , aparte que llegó extemporáneamente para regular la actividad de la empresa concursada, no tuvo el desarrollo complementario y necesario para su finalidad. Por otro lado, dicha omisión legislativa de control y de supervisión sobre este tipo de inversión de bienes tangibles viene a corroborarse con la publicación de la Ley 43/2007, y 4º ) Arte y Naturaleza no se dedicaba a la compraventa de arte, sino que vendía el inversor unas obras para en un plazo fijado revender dichos lotes y pagarle una plusvalía pactada y no incierta de la que detraía una comisión por dicha gestión. En una palabra, ofrecía un producto financiero. Esa obligación de pacto de recompra es lo que determina sin jugar a duda alguna la naturaleza financiera, pues había una obligación asumida por el inversor a su vencimiento para obtener una rentabilidad.
En virtud de lo expuesto, se solicitan las siguientes indemnizaciones: Para doña Almudena la suma de 18.268,20 euros; para don Juan Enrique la cantidad de 18.268,20 euros; para doña Felicidad la suma de 13.582,49 euros y para don Clemente la cantidad de 13.550,51 euros.
SEGUNDO .- Conviene tener presente que es indudable la similitud del caso ahora suscitado con respecto a casos precedentes que han sido objeto de enjuiciamiento por esta misma Sala y Sección en relación a las entidades mercantiles Forum Filatélico, S.A., y Afinsa Bienes Tangibles S.A., ya que la mecánica seguida para canalizar la inversión en bienes tangibles es similar en un caso y en otro, variando únicamente los bienes tangibles sobre los que llevaba a cabo la operativa. Hemos de partir de que Arte y Naturaleza se constituye socialmente en 1996, mucho después que Forum y Afinsa, y ya en las múltiples sentencias dictadas por esta Sala y Sección desde febrero de 2010 respecto de estas dos ultimas sociedades mencionadas se descarta la responsabilidad patrimonial pretendida tanto si se parte de una naturaleza mercantil como si se parte de una naturaleza financiera de las operaciones de inversión en bienes tangibles realizadas, examinando, en su conjunto y desde la diversidad de perspectivas que se habían suscitado (Ministerio de Sanidad y Consumo, CNMV, Banco de España, Ministerio de Economía y Hacienda, AEAT, actuación del Ministerio Fiscal y oréganos judiciales etc...), la posible responsabilidad patrimonial del Estado por la insolvencia de las antedichas entidades.
Por tanto, lo declarado las sentencias dictadas con relación a Forum y Afinsa es plenamente trasvasable al caso de autos (cambiando el nombre de las sociedades y los sellos por cuadros, serigrafías, esculturas etc...), teniendo en cuenta que los argumentos jurídicos han sido confirmados por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de diciembre de 2010 (recurso de casación número 1.416/2010 ) y 9 de diciembre de 2010 (recurso de casación número 1.340/2010 ),
Así las cosas, en primer lugar, haremos una referencia ahora, siquiera someramente, a la doctrina jurisprudencial que fundamenta la responsabilidad patrimonial de la Administración con carácter general, y especialmente, en algunos supuestos similares al enjuiciado, donde se reclamaban perjuicios derivados de la pérdida de una inversión llevada a cabo en sociedad posteriormente declarada insolvente.
En lo que hace referencia a la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos con carácter general, la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos recuerda que "la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que...
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