SAN, 22 de Junio de 2011

PonenteANGEL NOVOA FERNANDEZ
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª
ECLIES:AN:2011:3466
Número de Recurso949/2009

SENTENCIA

Madrid, a veintidos de junio de dos mil once.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-

administrativo número 949/2009, promovido por Don Vidal , representado por el Procurador de los Tribunales Don

Eduardo Moya Gómez, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Jefe del

Estado Mayor del Ejército de Tierra, de fecha 24 de octubre de 2008 que desestima su petición de ascenso al empleo de

Teniente, al amparo de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre, de la Carrera Militar ; habiendo

sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El hoy demandante, por Resolución 562/1865/01, de 25 de enero, pasó a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas, con el empleo de Brigada del Ejército de Tierra.

En instancia de 26 de junio de 2008, solicita el ascenso al empleo de Teniente en aplicación de loa disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007, de 18 de noviembre de la carrera militar.

Por Resolución del General de Ejercito JEME de 24 de octubre de 2008 se acuerda desestimar la solicitud del interesado.

Finalmente por silencio administrativo se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, de fecha 24 de octubre de 2008 que desestima su petición de ascenso al empleo de Teniente, al amparo de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007 .

SEGUNDO

Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia "... se acuerde en su día elevar cuestión de inconstitucionalidad contra la norma invocada en el cuerpo de este escrito y en su caso la nulidad de la resolución recurrida, declarando el derecho de mi representado a solicitar y obtener el ascenso al grado de Teniente, de conformidad con lo alegado en esta demanda con todos los derechos económicos desde el 1 de enero de 2008 inherentes".

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia "por la que se desestime el recurso contencioso administrativo, declarando las resoluciones administrativas impugnadas conformes a Derecho".

Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 21 de junio de 2011, en que así ha tenido lugar.

VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL NOVOA FERNANDEZ, Magistrado de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, de fecha 24 de octubre de 2008 que desestima su petición de ascenso al empleo de Teniente, al amparo de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre, de la Carrera Militar .

El actor fundamenta su pretensión al estimar que la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, en cuanto concede el ascenso al empleo de Teniente de quienes estaban en la reserva a su entrada en vigor o vayan a pasar a esta situación administrativa en un futuro y reúne otros condicionamientos exigidos por la norma legal supone un trato discriminatorio frente a quienes como el recurrente reuniendo estos condicionamientos legales, se encuentran en la situación de retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas a la fecha de entrada en vigor de la precitada norma legal, atenta al principio de igualdad, mérito y capacidad, hace referencia a la confusión normativa entre las situaciones de reserva y retiro, la discriminación de trato para los militares en retiro por discapacidad y solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

Por la Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal al estimar conforme a derecho el acto administrativo impugnado, y que las alegaciones de la parte son de lege ferenda, sin que pueda estimarse lo pretendido por el actor.

SEGUNDO

El actor sostiene su pretensión en la disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, que, en la redacción inicial, reconocía la posibilidad de ascender al empleo de teniente en varios supuestos, siempre y cuando se reunieran los requisitos allí previstos, entre los que estaban el de haber obtenido el empleo de sargento " a partir del...

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