SAN, 6 de Julio de 2011
| Ponente | FERNANDO FRANCISCO BENITO MORENO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2011:3539 |
| Número de Recurso | 1153/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a seis de julio de dos mil once.
Visto por la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso contencioso administrativo interpuesto
por DON Cesar , en su propio nombre y derecho, contra la resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa, por
delegación de la Ministra de Defensa, de fecha 25 de febrero de 2009, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto
contra la resolución de fecha 10 de julio de 2008, dictada por el Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, por la que se declara
su retención en el empleo por primera vez; habiendo sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y
defendida por su Abogacía.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO F. BENITO MORENO.
Presentado el recurso y previos los trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.
Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.
Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se acordó no haber lugar a dicho recibimiento. Contra la anterior resolución, se interpuso recurso de súplica que fue desestimado por auto de 18 de enero de 2010.
En el trámite de conclusiones, las partes presentaron el correspondiente escrito en el que cada una de ellas se ratificó en sus respectivos pedimentos.
Se declararon conclusas las presentes actuaciones, señalándose para la votación y fallo la audiencia del día 5 de julio de 2011, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.
VISTOS los preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.
Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo, la resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa, por delegación de la Ministra de Defensa, de fecha 25 de febrero de 2009, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 10 de julio de 2008, dictada por el Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, por la que se declara su retención en el empleo por primera vez, al amparo del artículo 29 del Reglamento de Evaluación y Ascensos del Personal Militar Profesional, aprobado por Real Decreto 1064/2001, de 28 de septiembre .
La parte actora alega en su escrito de demanda, vulneración del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en los apartados a), y e), la Constitución y leyes de rango superior; así mismo, entiende que la no subsanación del derecho de audiencia, constituye por si mismo, causa de nulidad que junto a las ya alegadas, han dado lugar a la indefensión del interesado.
Por otra parte, la Administración Pública demandada ha actuado contra sus propios actos, pues en situaciones similares, ha reconocido el mismo derecho que se postula en esta demanda. Así, habiendo sido destinado como supernumerario en destino de carácter militar como Subinspector de la Policía Autonómica de la Generalitat de Cataluña, por orden 723/16297/88 de fecha 8 de septiembre (BOD nº 178). Para lo que dicho puesto tuvo que ser declarado de interés para la Defensa, según la normativa de aplicación. En la valoración en el concepto de destinos, se le aplica una puntuación de 0,2 puntos por mes, lo cual con una permanencia de 15 meses en dicha situación, da un resultado de 3 puntos. Asciende a Comandante con antigüedad inicial del 29 de noviembre de 1989, continuando en la situación de Supernumerario en destino de carácter militar. Por O.M. nº 431/08998/91, de 19 de Junio (BOO nº 122), y de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1637/90 de 20 de diciembre (BOD nº 252 ), pasa a formar parte del Cuerpo General del Ejercito del Aire, Escala Superior, asignándole en la integración de Escalas el nº 11082000 y de antigüedad en el empleo de fecha 01/03/89. Por Resolución 431/12351/91, de 2 de agosto (BOD nº. 160) y en aplicación del punto 1 de la disposición transitoria primera del Reglamento General del Personal Militar Profesional , aprobado por R.D. 1385/90, de 8 de noviembre (BOD nº 224 ), pasa a la situación de Servicios Especiales, previstos en el Art. 26, e) del citado Reglamento. El cambio a esta nueva situación surte efectos con fecha 1 de enero de 1990 , entrada en vigor de la Ley 17/89. Sin que le fuera notificado en ese momento, que tal hecho podía influir en sus calificaciones posteriores y sin que dicho puesto fuera descalificado, como de interés para la Defensa, cosa que no hubiera sido posible por otra parte, pues permanecían vigentes los preceptos legales que en su momento habían servido para la calificación del puesto como tal, artículo 149, punto 29 de la Constitución Española, artículo 164 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y en especial lo previsto para los Jefes de la Policía Autonómica en el Estatuto de 1978 y los artículos 9 y 32.2 de la Ley Orgánica 4/81 de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio Publicada en el B.O.E. núm. 134 de 5 de junio de 1981. En cambio en la puntuación por parte del Ejercito del Aire, que recibe, por su permanencia en dicho puesto, pasa de ser de 0,2 puntos por mes, a o puntos por mes, por lo que pasados 49 meses en tal situación, deja de sumar a su calificación 9,8 puntos, a los que se considera con derecho. Lesionándose así claramente sus legítimos derechos al merecimiento del ascenso.
El Abogado del Estado, por su parte alega que existen datos contenidos en los informes personales de carácter objetivo y profesional, a la par que actualizados, que sumamente motivados, concluyen en una falta de idoneidad para el ascenso; siendo ajustada a derecho la resolución recurrida.
La Disposición Transitoria Primera de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , establece que hasta el 30 de junio del año 2009 se seguirán aplicando los sistemas de ascenso establecidos en la Ley 17/1999, de 18 de mayo , y continuarán en vigor las...
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