SAN, 22 de Junio de 2011

PonenteJAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª
ECLIES:AN:2011:3785
Número de Recurso190/2010

SENTENCIA

Madrid, a veintidos de junio de dos mil once.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número

190/2010, interpuesto por Celestina , representado por la Procuradora Dª. María Teresa Campos Montellano,

contra la resolución de 26 de octubre de 2009 del Director General de Inmigración del Ministerio de Trabajo e Inmigración, por

delegación de firma del Secretario de Estado de Inmigración e Emigración, que deniega la solicitud de la autorización individual

de residencia temporal por circunstancias temporales; y contra la del 22 de febrero de 2010 del Secretario de Estado e

Inmigración, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra aquella; habiendo sido parte demandada la

ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Admitido el recurso, previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la actora para la formalización de la demanda, lo que efectuó por escrito presentado en el que, tras los fundamentos derecho que estimó oportuno, terminó interesando la anulación de la resolución impugnada (resolución de la Secretaría de Estado de Inmigración fechada el 22 de febrero de 2010, que desestima recurso de reposición interpuesto por la actora contra la resolución del 26 de octubre de dos mil nueve del Ministerio de Trabajo e Inmigración (Dirección General de Trabajo e Inmigración, por delegación de firma del Secretario de Estado de Inmigración e Emigración) que deniega su solicitud de autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por la recurrente .

SEGUNDO

Por diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2010 se dio traslado al Abogado del Estado para la contestación a la demanda, lo que efectuó mediante escrito presentado en el que, después de alegar lo hechos y los fundamentos derecho correspondientes, terminó solicitando sentencia que desestime el recurso y confirme el acto administrativo impugnado.

TERCERO

Recibido el proceso a prueba por auto de fecha 6 de septiembre de 2.010, y practicada la misma, fue evacuado por las partes por escrito y por su orden, el trámite de conclusiones sobre pretensiones y fundamentos de demanda y contestación, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, por diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2.010, acordándose el señalamiento para votación y fallo el día 16 de marzo de 2.011, el cual quedó sin efecto por baja médica del Ponente, procediéndose a nuevo señalamiento para votación y fallo para el día 15 de junio de 2.011, fecha en que ha tenido lugar.

CUARTO

La cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Secretaría de Estado de Inmigración fechada el 22 de febrero de 2010, que desestima recurso de reposición interpuesto por la actora contra la resolución de 26 de octubre de dos mil nueve del Ministerio de Trabajo e Inmigración (Dirección General de Inmigración, Dirección General de Trabajo e Inmigración, por delegación de firma del Secretario de Estado de Inmigración e Emigración).

SEGUNDO

Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo que la actora, de nacionalidad cubana, presentó solicitud de autorización de residencia con fecha 3 de julio de 2009, acogiéndose al supuesto del artículo 45.5 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y ello por razones de interés público, conforme consta en el expediente, alegando ser madre de un menor, nacido en España en fecha 1 de septiembre de 2.008, el cual dispone de pasaporte español, DNI, y se halla empadronada con su madre en Madrid.

Dicha petición fue denegada en fecha 20 de octubre de 2.009 por la Secretaría de Estado de Inmigración, siendo recurrida en reposición, en cuyo escrito invocó la autorización de residencia conforme al art.31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España RD2393/2004, y la DA 1.4 in fine. Dicho recurso fue desestimado por la resolución de fecha 22 de febrero de 2.010, entendiendo que no estaban acreditadas las razones de interés público invocadas, entendiendo que por el solo hecho de ser progenitor de un menor de edad nacido en España (o español) no es por sí mismo razón suficiente para acreditar que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 45.5 del RD 2393/2004 , para la obtención de la autorización de residencia por razones excepcionales de interés público, sin perjuicio de que el análisis individualizado de cada supuesto pudiera llevar a determinar que dicha circunstancia, unida a otras que no constan, pueda motivar y justificar la permanencia en España. En suma, concluye, la normativa de extranjería contempla otras posibilidades de regularizar la situación de los extranjeros siempre que se acrediten los requisitos legalmente establecidos, en el que se detallan unos plazos temporales, que en este caso no constan acreditados. Se añade también que la argumentación que fundamentaba el recurso y la petición había sido modificada a través del recurso, excluyendo la aplicación del artículo 45.5 del RD 2393/2004 , y sustituyendo el supuesto por el de la Disposición Adicional 1.4 , cuya valoración requiere un procedimiento específico en el que se requiere el informe previo del Secretario de Estado de Seguridad, razón por la que no es posible acceder a la petición de autorización de residencia por razones excepcionales.

TERCERO

A través del recurso formulado en vía jurisdiccional el demandante reproduce su petición, y los motivos que había hecho valer en vía administrativa al interponer el recurso de reposición. Así, recuerda de nuevo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2006, y la de esta Sala de 3 de junio de 2009, en las que se estimaron supuestos semejantes al enjuiciado. Concurren, fundamenta, razones excepcionales para la concesión de la autorización, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Primera en relación al artículo 46 del RD 2393/2004 .

La Abogacía del Estado se opone a la solicitud alegando que el hecho de ser padre de un menor de edad de nacionalidad española no puede incardinarse en el supuesto del artículo 31.3 de la Ley de Extranjería . En este sentido, la protección del menor está expresamente contemplada en el artículo 40 que otorga un tratamiento diferenciado a estas situaciones, y establece que "No se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato de trabajo o la oferta de colocación vaya dirigido a .... d) los extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española". Se trata de un supuesto específico de autorización de residencia y trabajo, al que no ha permanecido ajeno el legislador, otorgándole un trato privilegiado. De otro lado, la autorización que prevé el artículo 31.1 de la Ley tiene carácter discrecional, de modo que el control jurisdiccional habrá de ceñirse a los elementos reglados del acto, y en todo caso el contenido del mismo no podrá quedar delimitado por el órgano judicial conforme a lo establecido en el artículo 70 de la LJCA .

Este es el planteamiento del que hemos de partir para la resolución del recurso, significando que en sentencia de 20 de octubre de 2010 y en la de 9 de diciembre de 2.010, recurso 314/2009 , se dictaba sentencia estimatoria...

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