SAN, 2 de Febrero de 2012
| Ponente | FELISA ATIENZA RODRIGUEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2012:332 |
| Número de Recurso | 43/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a dos de febrero de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 43/2009 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. LUIS FERNANDO POZAS OSSET en nombre y representación de BP ORGANIZACION S.L. Y A.G. VALORES S.L. frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
La parte indicada interpuso, con fecha de 10/02/2009 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 23/03/2009 en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 02/10/2009 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
No fue solicitado el recibimiento a prueba del recurso, y si el de conclusiones , las partes concretaron sus posiciones en sendos escritos, quedando los autos pendientes para votación y fallo.
Mediante providencia de esta Sala de fecha 02/01/2012 se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 26/01/2012 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación de la entidad BP ORGANIZACIÓN S.L. y A.G. VALORES S.L., la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 4 de diciembre de 2008 ( R.G.: 2832/07; R.G.: 2833/07; R.G. 2834/07 y R.G.: 2835/07), desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas interpuestas en unica instancia como sucesoras de PROMOCIONES Y PARKINGS S.L. contra acto de liquidación dictado el 4 de julio de 2007 por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Valencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en relación al Impuesto sobre Sociedades, periodo 2001, siendo la cuantía de 1.558.304,16 y en segundo lugar cada una de las entidades de forma independiente contra sendos actos de liquidación derivados del anterior, con cuantias respectivas de 382.306,50 y de 382.189,40
Las anteriores actuaciones administrativas tienen su origen en acta de disconformidad A02 nº 71311266 que en fecha 28 de mayo de 2007, la Inspección de los Tributos levantó a la entidad PROMOCIONES Y PARKINGS S.L. y en la que se hacia constar, en síntesis, lo siguiente:
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) Que no se han apreciado anomalías sustanciales en la contabilidad y registros obligatorios.
Con anterioridad a la fecha 13 de julio de 2006, fecha de inicio de las actuaciones de comprobación, se había presentado por vía telemática en fecha 14 de enero de 2003 declaración extemporánea por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001, correspondiente al obligado tributario, la mercantil PROMOCIONES Y PARKINGS, S.L., constando en la declaración una base imponible cero en dicho ejercicio.
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) La sociedad, en virtud de escritura pública de fusión por absorción y posterior escisión total, de fecha 14 de febrero de 2001 (inscripción en el Registro en fecha 16 de mayo de 2001), formaliza las siguientes operaciones:
- Primero absorbe a la mercantil EDIFICO RAMON GALLUD, S.L., con disolución de ésta última. La sociedad absorbida es una sociedad unipersonal, siendo la absorbente titular del 100% del capital social.
- En segundo lugar, se escinde totalmente, con disolución, siendo beneficiarias de la escisión las mercantiles BP ORGANIZACION S.L., Y A.G. VALORES, S.L., pasando todos los bienes y participaciones, así como las deudas y obligaciones, a ambas sociedades beneficiarias de la escisión por mitad y proindiviso, por cuanto que cada sociedad participaba en un 50% en el capital de la escindida.
Antes de dicha operación, los socios de BP ORGANIZACION, S.L. eran D. Constantino (58,20%) y su esposa, Dª Rosario (41,04%), y los socios de A.G. VALORES, S.A., eran D. Imanol (76,07%) y su esposa Dª Brigida .
La operación de escisión se ha acogido al régimen especial de las fusiones, escisiones y aportaciones de activos y caje de valores regulado en el Título VIII, Capítulo VIII, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, Ley 43/1995, modificado por la Ley 14/2000, a partir de 1 de enero de 2001.
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) Regularización tributaria:
La cuestión controvertida en el presente expediente es la de la aplicación o no del "Régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores", regulado en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades a la operación de escisión total antes referida, según el cual, las plusvalías que se hubieran podido poner de manifiesto en la misma con ocasión de la escisión, no fueron objeto de gravamen ni en sede de la sociedad que se escinde ni en la de sus socios, difiriéndose las plusvalías hacia el futuro, hasta el momento en que tengan lugar ulteriores transmisiones.
El actuario exponía en el acta que, según la normativa del citado Régimen, se debía analizar si la escisión cumplía la regla de proporcionalidad en la atribución a los socios de la entidad escindida de las participaciones en las sociedades beneficiarias, prevista en arts. 97 LIS y 252 TR LSA y, por otro lado, si la operación cumplía el requisito del artículo 97.2.2º, es decir, debía determinarse si los patrimonios adquiridos por cada una de las sociedades beneficiarias constituyen una rama de actividad.
Además, para que las operaciones de reestructuración empresarial puedan disfrutar de las ventajas que ofrece el régimen fiscal especial es preciso que la operación tenga un motivo económico válido. En este sentido, el artículo 110.2 de la LIS dispone que "no se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal".
En síntesis, se analizó el cumplimiento de los siguientes requisitos:
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Requisito del reparto cualitativo proporcional:
En cuanto al primer motivo, es u n requisito de la escisión, tanto a efectos mercantiles ( art. 252 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ) como fiscales, el que se guarde la debida proporción en la atribución a lo socios de las acciones de las sociedades adquirentes, en relación con la participación que tenían en la escindida. Este respeto a la proporcionalidad es un requisito inexcusable para la aplicación del régimen fiscal especial, que no se ha cumplido en el presente supuesto, lo que impide la aplicación del régimen fiscal especial de la Ley 43/1995.
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Requisito de las ramas de actividad:
Desde enero de 2001 (Ley 14/2000), se exige que para aquellas escisiones en las que no se respete la proporcionalidad cualitativa (escisiones subjetivas), los patrimonios adquiridos por las sociedades beneficiarias deben constituir ramas de actividad. El legislador sólo otorga el régimen de diferimiento a las escisiones subjetivas que permitan la continuidad, en sede de las sociedades beneficiarias, de las actividades económicas realizadas por la sociedad escindida.
Este nuevo requisito será de aplicación a todas aquellas escisiones subjetivas que se inscriban en el Registro Mercantil después de 1 de enero de 2001, independientemente del momento en que se acordó por las oportunas Juntas de Accionistas.
En el presente caso, la fecha de presentación de la escritura de escisión en el Registro Mercantil es el 3 de mayo de 2001, siendo efectivamente inscrita en fecha 16 de mayo de 2001, por lo que le es aplicable la modificación introducida por la Ley 14/2000.
El actuario concluye que la operación de escisión no cumple el requisito de las ramas de actividad que exige el artículo 97.2.2º de la LIS, por cuanto que ni en el preceptivo informe de los administradores ni en la posterior escritura pública de escisión se identifican las ramas de actividad que han de constituir los patrimonios escindidos en un supuesto como este en el que los socios de la entidad que se escinde participan en las sociedades beneficiarias en proporción distinta a la que tenían en la sociedad escindida. De hecho, a cada una de las sociedades beneficiarias se cede la mitad indivisa de todos los activos y pasivos de la sociedad escindida, lo que, significa que se cede el 50% de los bienes que integran la actividad de la escindida pero no una rama de actividad concreta e individualizada que permita a la sociedad beneficiaria seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas por sus propios medios.
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Análisis de los motivos de la escisión total de Promociones y Parkings, S.L.:
Con los datos obtenidos en el procedimiento, el actuario concluye...
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