SAN, 29 de Marzo de 2012
| Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2012:1358 |
| Número de Recurso | 252/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 252/2009 que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el La Procuradora Dña. Soledad Fernández Urias en nombre y representación de NESGAR PROMOCIONES, S.A. frente a la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 13/05/2009 sobre IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr D. JESUS N. GARCIA PAREDES.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 22/07/2009 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Providencia de fecha 30/07/2009 con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 28/12/2009 en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 15/02/2010 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.
No Solicitando el recibimiento del procedimiento a prueba quedan pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Por providencia de esta Sala de fecha 27/02/2012 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 22/02/2012 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 13.5.2009, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Central, que confirma en alzada el acuerdo de fecha 23.10.2007, del TEAR de Madrid, relativo a liquidación y acuerdo sancionador por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, por importes de 329.747,67 y 138.366,27 , respectivamente, según Acta de disconformidad de fecha 30 de septiembre de 2003, en la que la Inspección entendió no aplicables los beneficios fiscales del Tít. VIII, Cap. VIII, de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades, a la absorción en fecha de 20 de diciembre de 1999 de la sociedad GILGRUSA, S.L. por parte de la entidad URBANIZADORA MALLORQUINA, S.L., de la que la sociedad actora es absorbente, al considerar que la operación tuvo como finalidad la de compensar las bases imponibles negativas de la absorbida.
La actora fundamenta su impugnación en los mismos motivos invocados en vía económico-administrativa: 1) Improcedencia de la declaración de la Inspección sobre la incorporación por parte de la sociedad, en el ejercicio 1999, en su declaración del IS, bases imponibles negativas pendientes de aplicación y procedentes de la sociedad absorbida GILGRUSA, S.L., por importe de 1.821.139.178 ptas, aplicando en la liquidación del citado ejercicio 1999 un importe de 133.698.347 ptas y quedando pendiente de aplicación en períodos futuros un importe de 1.687.440.840 ptas. Así como de que, la entidad GILGRUSA ha realizado hasta su fusión la actividad de servicios de publicidad, epígrafe 844 del I.A.E., sin que guarde ninguna relación con la actividad ejercida por el sujeto pasivo URBANIZADORA MALLORQUINA, S.L. que es la de construcción y alquiler de viviendas. Alega que la resolución impugnada hace una interpretación errónea del art. 110.2, de la Ley 43/95 , pues la Inspección debe probar el fin de fraude o evasión fiscal, lo que no hace, sustentando la no aplicación de los beneficios fiscales en una suposición, teniendo en cuenta unas supuestas ofertas de venta de la sociedad absorbida dirigidas a otros destinatarios, entre los que no se encuentra la actora, ni la sociedad URBANIZADORA MALLORQUINA, S.L. Añade que los datos sobre la compensación de bases imponibles negativas se pusieron en conocimiento de la Administración con las declaraciones presentadas. 2) Improcedencia de la regularización practicada y aplicabilidad del régimen especial de fusiones, al concurrir los requisitos legales, siendo arbitrario el criterio de la Inspección sobre la existencia de dos actividades diferentes en las sociedades implicadas en dicha operación, sin prueba sobre tal extremo por parte de la Inspección. Cita las normas aplicables así como diversas resoluciones de la Dirección General de Tributos. 3) Falta de prueba sobre la inactividad de la sociedad absorbida. 4) Aplicación del derecho a compensar las bases imponibles negativas, aún en el supuesto de la aplicación del art. 110.2, de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades , pues la exclusión de dicho régimen no impide la aplicación de las normas generales, conforme a los criterios administrativos que cita. Y 5) Improcedencia de la imposición de sanción alguna, por la caducidad de la potestad sancionadora para iniciar el expediente, pues el Acta de disconformidad es de fecha 30 de septiembre de 2003 y la notificación del inicio del expediente sancionador es de 26 de noviembre de 2003, notificándose el acuerdo sancionador en 17 de noviembre de 2004, al amparo de lo establecido en el art. 49.2j.), del Reglamento de la Inspección , que fija en quince días y un mes. Cita Sentencias de diversos Tribunales en apoyo de esta pretensión.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, remitiéndose al criterio jurisprudencial que expone en relación con el concepto de motivo económico válido, sin que exista posibilidad de la compensación de bases en el sentido patrocinado por la actora, al no ser la titular de dichas bases. En relación con la caducidad del procedimiento sancionador entiende que es inadmisible al no haberse invocado con anterioridad, además de que consta la autorización para el inicio del expediente de fecha 29 de septiembre de 2003, que interrumpiría el plazo de caducidad invocado.
Los hechos sobre los que se asienta la regularización practicada son los siguientes:
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- Mediante escritura pública de 20.12.1999, y con efectos 30.04.1999, las entidades mercantiles URBANIZADORA MALLORQUINA, S.L. y GILGRUSA, S.L., se fusionan, absorbiendo la primera entidad a la segunda.
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- Como consecuencia de dicha fusión, URBANIZADORA MALLORQUINA, S.L. incorporó en su declaración del IS del ejercicio 1999 bases negativas pendientes de compensación procedentes de la sociedad absorbida por importe de 1.821.139.187 ptas., aplicando a la liquidación del citado ejercicio 133.698.347 ptas. y quedando pendiente de aplicación en períodos futuros 1.687.440.480 ptas. Y
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- La entidad GILGRUSA, S.L. había realizado la actividad de servicios de publicidad, epígrafe 844 de IAE, sin que guarde ninguna relación con la actividad ejercida por URBANIZADORA MALLORQUINA, S.L., que es la de construcción (epígrafe 5011 del IAE) y alquiler de viviendas (epígrafe 8611 del IAE) y había realizado escasas operaciones durante los períodos anteriores a su absorción. Por otra parte, señala la Inspección que existen determinados documentos de intermediarios en los que se fija el precio de venta de GILGRUSA, S.L con el fin de poder compensar sus bases imponibles negativas pendientes de aplicación, en los que se determina dicho precio en función de las pérdidas de la compañía.
Estas circunstancias abocan a la consideración de la Inspección de que la citada operación de fusión tuvo como finalidad la de compensar bases imponibles negativas, careciendo la fusión de un motivo económico válido, por lo que no le era aplicable el régimen especial previsto en el Tít. VIII, Cap. VIII, de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades.
En primer lugar, es necesario recordar que, la normativa reguladora de los requisitos y condiciones que han de concurrir para la aplicación del régimen fiscal especial en los supuestos de fusiones, escisiones y aportaciones de activos y canje de valores, ha sufrido importantes modificaciones en las que subyace la incorporación de Directivas comunitarias sobre la materia, al igual que, desde la perspectiva procedimental inspectora.
Se pueden distinguir cuatro hitos importantes en esa evolución normativa:
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- La situación fiscal, mercantil y procedimental tributaria, existente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, regida por la Ley 29/1991, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades europeas, que traspuso la Directiva 434/90 CEE, y que fue derogada en esta materia por la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, que le dio nuevo contenido en el Título VIII, Capítulo VIII.
En esta fase normativa, cuando se procedía por parte de la Inspección de los Tributos a la comprobación y regularización de estas operaciones, la carga de la prueba sobre el aprovechamiento de esta operación con fines de "fraude o evasión fiscal", pesaba sobre la propia Administración tributaria. En este sentido, el art.110.2, de la Ley 43/1995 , establecía: "Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 97 de esta Ley se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente Capítulo y se procederá por la Administración Tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos."
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- La situación producida por la entrada en...
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