SAN, 21 de Junio de 2012

PonenteJESUS NICOLAS GARCIA PAREDES
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª
ECLIES:AN:2012:2708
Número de Recurso375/2009

SENTENCIA

Madrid, a veintiuno de junio de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 375/2009 que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido La Procuradora Dña. Mª Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga, en nombre y representación de CONSTRUCTORA COVADONGA, S.A. frente a la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 23/07/2009 sobre IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr D. JESUS N. GARCIA PAREDES.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 06/11/2009 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Providencia de fecha 27/11/2009 con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO

En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 03/03/2010 en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO

El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 13/07/2010 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.

CUARTO

Recibiendo el pleito a prueba, se dió traslado a las partes para conclusiones.

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 07/05/2012 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 14/06/2012 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 23.7.2009, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central, que confirma el acto de liquidación de fecha 6.5.2008, del Inspector de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT en Asturias, relativo al Impuesto sobre Sociedades, período 2002, por importe de 1.153.344,73 ; así como el acuerdo sancionador de fecha 6.5.2008, por importe de 600.378,38 , según Acta de disconformidad de fecha 19 de febrero de 2008, en la que se regulariza la situación tributaria de la actora por el régimen de estimación indirecta.

La entidad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Vinculación de los hechos probados en el procedimiento penal al procedimiento administrativo, en relación con lo declarado en la Sentencia nº 169/2007, de la Audiencia Provincial de Oviedo, sobre la que la cantidad que se considera como no declarada, y que se fija en un importe de 38.464,77 euros. Alega el principio de "non bis idem" y el criterio de diversas Sentencias que cita. Alega que la Administración debe pasar por los hechos probados de la Sentencia penal, y centrarse en la citada cantidad. 2) Improcedencia de la aplicación del régimen de estimación indirecta de los ingresos por ventas. Muestra su disconformidad con las apreciaciones de la Inspección acerca de la distinción entre grupos de compradores, alegando la ausencia de prueba sobre la existencia de ingresos no contabilizados, entendiendo que las manifestaciones testificales realizadas ante la Inspección carecen de la eficacia pretendida por la Inspección, al tener dichas personas interés directo en el proceso, ignorando el testimonio de otros compradores; así como en relación con la existencia de retirada de dinero en cuantías distintas de las cuentas corrientes de los compradores. 3) Improcedencia de la aplicación del referido régimen de estimación, al no concurrir los requisitos para ello, por la incorrecta cuantificación de la base imponible, siendo incorrecto la media ponderada de las cuantías que a juicio de la Inspección resulta probado que han sido entregadas, estimando un porcentaje de ingreso no declarado por cada uno de las compraventas de las cuales no se ha obtenido información alguna; y que se estima en 2.200.000 ptas por cada una. Por ello, considera improcedente acudir a este régimen, cuando de los requerimientos a terceros obtiene los datos sobre los que sustenta la regularización. Por otra parte, alega que, si se estima la existencia de incrementos de ventas, de mayores ingresos, también se le han de aplicar los respectivos gastos. Manifiesta que la Inspección no ha seguido el rastro de las cantidades salidas de determinadas cuentas bancarias de compradores, y más cuando de la contabilidad de la entidad no se acredita que dichos importes hayan sido contabilizados ni ingresado en la sociedad. Invoca jurisprudencia en relación con los requisitos para la aplicación del régimen de estimación indirecta. Y 4) Improcedencia de imposición de sanción alguna por falta de culpabilidad, así como de agravante de ocultación; todo ello, relacionado con lo declarado en la Sentencia penal, antes citada, y criterios de las sentencias que invoca.

El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, manifestando que, los hechos probado a los efectos penales no guardan relación con los hechos de la regularización, pues la testifical sobre la que se asienta la Inspección para entender que existía delito fiscal no era suficiente para apreciar la comisión de tal delito por la cuantía apreciada por la Inspección y que la Sentencia reduce precisamente por dichas circunstancias que utilizó la Inspección a los "efectos penales". Considera que, como resulta del expediente administrativo, la aplicación del régimen de estimación indirecta es aplicable al no tenerse contabilizadas cantidades que suponían una especie de sobreprecio.

SEGUNDO

Los hechos sobres los que se sustenta la resolución impugnada son los siguientes:

  1. ) La fecha de inicio actuaciones fue el 20/01/2003. A los efectos del plazo máximo de duración de las actuaciones establecido en el artículo 29 de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías de los contribuyentes, hasta la fecha del acta , no se deben computar 1.648 días debido a las siguientes dilaciones imputables al contribuyente y períodos de interrupción justificados:

    - Entre el 30 de enero y el 10 de febrero de 2003, debido a la solicitud de aplazamiento por parte del contribuyente.

    - Entre el 25 de junio y el 4 de noviembre de 2003, debido a la solicitud de aplazamiento por parte del contribuyente.

    - Entre e l4 de noviembre de 2003 y el 18 de diciembre de 2007, debido a la remisión del expediente al Ministerio Fiscal para su tramitación como delito fiscal. La sentencia de 25 de abril de 2007 del Juzgado de lo Penal número 3 de Oviedo condenaba a Juan Pedro , administrador único de CONSTRUCTORA COVADONGA, S.A., como autor de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal , asociado al Impuesto sobre Sociedades del 2002. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y la Audiencia Provincial de Oviedo, en sentencia de 27 de septiembre de 2007 , estima el recurso, revoca la resolución y absuelven a los condenados en la anterior sentencia.

  2. ) Que el obligado tributario desarrolla las actividades de Promoción Inmobiliaria (Epígrafe 833.2 del Impuesto sobre Actividades Económicas).

  3. ) Que se han exhibido libros y registros obligatorios en los que se han observado anomalías sustanciales en contabilidad por omisión de ingresos que especifican en el acta e informe ampliatorio que exigen aplicar el régimen de estimación indirecta.

  4. ) Como resultado de las actuaciones practicadas, se hace constar que se ha puesto de manifiesto una serie de hechos que conducen a la Inspección a concluir que, en la venta de viviendas efectuadas en el período 2002, el obligado tributario cobraba un sobreprecio por encima de lo escriturado. Dichas cantidades no incluidas en el precio de transmisión de las viviendas, no contabilizadas y, naturalmente, no declaradas a efectos del Impuesto sobre Sociedades, se percibían generalmente en el mismo día o un día muy próximo a la fecha de la cerebración del contrato privado de compraventa o en el momento de efectuar el primer pago estipulado en el contrato.

    En efecto, en 37 de los 60 casos investigados los compradores han reconocido que pagaron un sobreprecio por la compra de las viviendas asociada a la promoción Económicos 1 y aportaron justificantes bancarios de las retiradas del dinero en efectivo. Además de los anteriores compradores, en otros 17 casos se han advertido, también, salidas en efectivo de sus cuentas bancarias en la fecha de celebración o próxima a la del contrato privado, o en las fechas de efectuar el primer pago concertado, de las que los compradores no han sabido dar explicaciones convincentes sobre su destino más allá de asociarlo a gastos diversos sin aportar ningún soporte documental.

    Todo esto induce a la Inspección a considerar que el obligado tributario, en todas sus ventas de viviendas, ha cobrado un sobreprecio a sus compradores por encima de lo contabilizado, escriturado y reflejado en el contrato privado.

    El artículo 1.218 del Código Civil dice "que los documentos públicos hacen prueba, aún contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste". Este artículo, según Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de1995 , 11 de julio de 1996 , 18 de junio de 1992 , 27 de marzo de 1991 , 2 de abril de 1990 y 6 de julio de 1989 , debe entenderse en el sentido de que el valor o eficacia del documento público no se extiende a su contenido o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes, pues,...

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