SAN, 25 de Julio de 2012
| Ponente | ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2012:3389 |
| Número de Recurso | 126/2012 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a veinticinco de julio de dos mil doce.
Visto por la Sección Cuarta de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo el Recurso de Apelación número 126/2012 , seguido a instancia de Doña Felisa , funcionaria del Cuerpo Superior de la Administración de la Seguridad Social quien actúa por sí misma, contra Sentencia de 19 de enero de 2012 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo número 11 en los autos de Procedimiento Abreviado 233/210, siendo parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre concurso específico
El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 11, en el Procedimiento Abreviado 233/2010, dictó Sentencia de fecha 19 de enero de 2012 , por la que desestimaba "el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Felisa , funcionaria del Cuerpo Superior de la Administración de la Seguridad Social contra la Orden TIN/2038/2010, de 19 de julio, por la que se resuelve el concurso específico, convocado por Orden TIN/538/2010, de 26 de febrero, en el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que se confirma por ser conforme a derecho"; sin imposición de las costas causadas.
El planteamiento que hacía la demandante, de acuerdo con la sentencia, es el siguiente: " Opone la recurrente, en primer lugar, la vulneración del ordenamiento jurídico, pues el procedimiento establece una selección, no en la fase de méritos generales sino a través del proceso de entrevista, un trámite que no recoge la convocatoria, y en la cual la recurrente ha sido perjudicada al no prestar servicios en la Entidad Gestora convocante Instituto Nacional de la Seguridad Social. En segundo lugar, opone la recurrente la vulneración de las bases de la convocatoria, en lo que respecta a la comisión de valoración, pues la entrevista fue exclusivamente realizada por el Presidente de la Comisión y otro funcionario, además de los representantes sindicales. Finalmente, argumenta la demandante que se ha producido la vulneración de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, pues la Administración, a través de la mencionada entrevista, ha realizado una práctica de preferencia masculina para un puesto de responsabilidad, como es el de Subdirector Provincial de Prestaciones de Invalidez en Sevilla".
A continuación expone un conjunto de consideraciones, extraídas de la Doctrina, acerca de la discrecionalidad técnica, señalando que "la valoración de tales méritos es una cuestión técnica, donde el control mínimo es la regla, ....
En primer lugar, en el caso que nos ocupa no se aprecia la arbitrariedad que podría fundamentar otro pronunciamiento, sino que lo que plantea el recurrente es una discrepancia de criterio con la Comisión valoradora en cuanto a la valoración y puntuación, en concreto, de los méritos específicos del concurso recogidos en las bases para cada puesto de trabajo, conforme al artículo 45 del Real Decreto 364/1995, de 10 de Marzo , lo cual pertenece al núcleo técnico de la discrecionalidad técnica, en cuyo ámbito la Jurisdicción no puede sustituir el criterio utilizado por el simple hecho de que la demandante discrepe de la valoración.
Debe también rechazarse el motivo de impugnación referido a la composición de la Comisión que llevó a cabo la entrevista a que se refiere la demandante, pues, en primer lugar y contra lo que afirma en su demanda, la celebración de dicha entrevista sí que está prevista en las bases de la convocatoria, consentidas por la demandante, conforme a cuya base tercera, apartado B), número 2, párrafo cuarto, " para la valoración del mérito "Adecuación al puesto", la Comisión de valoración podrá establecer, si lo considera necesario, la celebración de una entrevista. En este caso, podrán ser convocados aquellos candidatos que hayan superado la primera fase y que de la puntuación alcanzada en la misma, se desprenda la posibilidad de llegar a obtener el puesto". Así, en cuanto a la concreta composición de la Comisión para la celebración de las entrevistas, no entiende este Juzgador disconforme a las bases el hecho de que la misma no actúe en pleno, conforme se recoge en los acuerdos tomados en la reunión de la Comisión del once de Mayo de 2010 (folio 119 del expediente administrativo), máxime cuando, conforme se comprueba al folio 123 del expediente, la Comisión actuó compuesta por el presidente, uno de los vocales y cuatro asesores procedentes de las centrales sindicales".
En cuanto a la discriminación por razón del sexo alegada por la demandante, con vulneración de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, "la primera conclusión a la que llega este Juzgador es que no se encuentra en la normativa aplicable a los concursos en el ámbito de la función pública, ni tampoco en las bases reguladoras del que aquí se enjuicia, a las cuales la Comisión valoradora necesariamente ha de acomodar su actuación -principio de legalidad en la actuación de las Administraciones Públicas ( artículo 103 de la Constitución )-, el criterio que pretende hacer valer la recurrente, basado en considerar al sexo del participante como criterio decisorio. ......pues el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, conforme al artículo 3, supone la "ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón del sexo...", añadiendo el artículo 6 que se considera "discriminación directa por razón del sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable", lo que precisamente en el presente caso pretende la recurrente al tratar de erigir el sexo del aspirante como criterio resolutivo".
La funcionaria recurrente presentó escrito interponiendo recurso de Apelación contra la Sentencia mencionada alegando que no expresa disconformidad con la puntuación obtenida en concepto de méritos específicos por el adjudicatario, D. Ismael , que de acuerdo con la Orden del concurso TIN/2038/2010, de 19 de julio (B O.E. 28 de julio 2010) ocupaba hasta el momento de su nombramiento como Subdirector Provincial el puesto de Jefe de Sección Tipo 11, nivel 24 .
Entiende la recurrente que no nos encontremos ante un supuesto de discrecionalidad técnica, sino que la celebración de la entrevista no se realizo cumpliendo le legalidad establecida con manifiesta indefensión para la apelante, que no ha sido amparada por el órgano judicial. La entrevista, alega, no fue realizada por la Comisión de Valoración, toda vez que ni actuó en pleno, ni estaba en dicho acto válidamente constituida.
Añade que la valoración de la misma no cubre los requisitos de motivación que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de RJAPyPAC, dado que no se ofrece ninguna explicación acerca de la valoración de los méritos.
En tercer lugar, opone que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y la Orden APU/526/2005 señala como necesaria, una acción dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Entiende que se ha vulnerado el artículo 6 toda vez que se le ha adjudicado el puesto a quien ocupaba la plaza en comisión de servicios, cuando la funcionaria apelante ostentaba mayores méritos, al igual que en otras actuaciones precedentes también recurridas ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, pendiente de resolución...
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