SAN, 28 de Septiembre de 2012
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:3737 |
| Número de Recurso | 60/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 60/2011 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Ilustre COLEGIO NOTARIAL DE ASTURIAS representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Megías contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 20 de enero de 2011 (expediente S/0196/09) Colegio Notarial de Asturias sobre conductas prohibidas por el artículo 1 de la LDC (16/1989) consistente en un mecanismo o turno de compensación de honorarios de los notarios de aplicación en las poblaciones del Colegio Notarial de Asturias en las que se hallen demarcadas dos o más notarías. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
El 16 de febrero de 2011 el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictó resolución en el expediente S/0196/09 Colegio Notarial de Asturias sobre conductas prohibidas por el artículo 1 de la LDC con la siguiente parte dispositiva:
"Primero: Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una conducta o decisión prohibida por el artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia , de la que es autor el Ilustre Colegio Notarial de Asturias, que ha consistido en la adopción, con fecha 17 de diciembre de 2003, por su Junta Directiva de un acuerdo sobre las normas de funcionamiento del turno de compensación de honorarios de notarios de aplicación en las poblaciones del Colegio en las que se hallen demarcadas dos o más notarías.
Segundo: Intimar al Ilustre Colegio Notarial de Asturias a que cese en la conducta prohibida y a la derogación del acuerdo prohibido.
Tercero: Imponer al Ilustre Colegio Notarial de Asturias una multa de 50.000 (cincuenta mil euros) como autor de la infracción declarada en esta Resolución.
Cuarto: Ordenar al Ilustre Colegio Notarial de Asturias, a su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución, la publicación de su parte dispositiva en dos diarios de los de mayor difusión en el ámbito nacional y del Principado de Asturias. Asimismo, en el igual plazo, el Colegio Notarial remitirá copia íntegra de esta Resolución a todos los notarios pertenecientes al Colegio. En caso de incumplimiento de alguna de estas dos obligaciones de publicidad, se podrá imponer al Ilustre Colegio Notarial de Asturias una multa coercitiva de 600 por cada día de retraso.
Quinto: El Ilustre Colegio Notarial de Asturias justificará ante la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia el cumplimiento de las obligaciones impuestas en los apartados anteriores.
Sexto: Instar a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia para que vigile el cumplimiento de esta Resolución."
El 16 de febrero de 2011 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra el anterior acto ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 26 de mayo de 2010 la parte solicitó "dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el presente recurso, declare nula de pleno derecho y sin efecto la citada resolución dictada con fecha 20 de enero de 2011 por la Comisión Nacional de la Competencia, en el expediente num S/0196/09, así como todos los actos administrativos habidos en el citado expediente, con los demás pronunciamientos que en derecho sea menester".
Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 21 de julio de 2011. No se solicitó el recibimiento a prueba ni trámite de conclusiones, por lo que quedaron el 29 de julio de 2011 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 18 de septiembre de 2012.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
El acto impugnado es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 20 de enero de 2011 (expediente S/0196/09) Colegio Notarial de Asturias.
Dicha resolución declara que se ha acreditado la existencia de una conducta o decisión prohibida por el artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia que establece que "1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional".
La conducta que incurre en dicha prohibición ha consistido como indica la resolución recurrida en la adopción, con fecha 17 de diciembre de 2003, por la Junta Directiva del Colegio Notarial de Asturias de un acuerdo sobre las normas de funcionamiento del turno de compensación de honorarios de notarios de aplicación en las poblaciones del Colegio en las que se hallen demarcadas dos o más notarías. Concretamente, el acuerdo establece unas normas en materia de turno o mecanismo de compensación por las cuales todo notario del Ilustre Colegio Notarial de Asturias (ICNA) que otorgue documentos de cuantía que la Disposición Adicional 10ª de la Ley de 23 de diciembre de 1987 excluyó del turno de reparto de documentos, deberá aportar a un fondo de compensación el 35% íntegro de los honorarios efectivamente percibidos por tramitar esos documentos. La totalidad de lo ingresado en el fondo de compensación se repartirá por trimestres naturales y a partes iguales entre todos los notarios de la población (folios 9 a 12). Dicho acuerdo se aplicó en la ciudad de Gijón y en Oviedo desde el ejercicio 2004 hasta el 30 de junio de 2009.
Declara como autor al Colegio de Notarios de Asturias y le ordena el cese en la conducta prohibida, le impone una multa de 50.000 euros y dar publicidad a dicha resolución.
Al objeto de fundamentar el recurso la parte alega que la resolución recurrida es nula de pleno derecho por dos razones:
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Se infringe lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley
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Se infringe el principio de culpabilidad.
Para el enjuiciamiento de este recurso hay que partir como señala la parte actora que el caso aquí analizado es distinto que el examinado en las sentencias del Tribunal Supremo que ya se han pronunciado en el ámbito del derecho de la competencia sobre las normas de funcionamiento del turno de compensación de honorarios de notarios establecidas por otros Colegios Notariales. En concreto las sentencias del Tribunal Supremo que analizan esos casos son: STS de 2 de junio de 2009 que confirma sentencia de la Audiencia Nacional de 26 septiembre de 2006 que desestima el recurso interpuesto contra resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 20 de junio de 2003 referida a un acuerdo del Colegio Notarial de Madrid de 17 de enero de 2001 y STS de 26 de enero de 2010 contra resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de junio de 2003 referida a un acuerdo de Colegio Notarial de Bilbao de 17 de marzo de 1998 y de 17 de enero de 2001
Los supuestos analizados por el Tribunal Supremo se referían a acuerdos de diversos colegios que habían aprobado mecanismos compensatorios en los que se incluía:
1) la totalidad de las entidades financieras ya se tratara de la denominada banca pública o social a la que se refiere la literalidad de la DA décima de la Ley 33/1987 (ICO, entidades oficiales de crédito, Caja Postal de Ahorro y Cajas de Ahorro) como a la denominada banca privada.
2) La base sobre la que se efectuaba el cálculo de las aportaciones a efectuar por los notarios al fondo no tenían en cuenta los descuentos que pudieran hacer los notarios.
Esas sentencias del TS confirmaron la ilegalidad de los acuerdos colegiados porque los mismos habían extrasvasado tanto el ámbito subjetivo de la norma ( DA décima de la Ley 33/1987 ) puesto que incluían a entidades financieras privadas, como el ámbito temporal de la misma en el sentido de que no habían tenido en cuenta la posibilidad de que el notario efectuara determinados descuentos desde junio de 2000 ya que el cálculo de las aportaciones no se realizaba sobre lo efectivamente cobrado por el notario otorgante, sino sobre lo que tal notario debería haber cobrado hubiera o no efectuado los descuentos legalmente admitidos.
En este caso el acuerdo del Colegio Notarial de Asturias de 17 de diciembre de 2003 es diferente ya que:
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Se refiere sólo a las concretas entidades citadas en la DA décima de la Ley 33/1987 y por tanto ese sistema de compensación esta amparado por dicha norma.
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El cálculo de las aportaciones a efectuar se realiza sobre lo expresamente cobrado por el notario, ya que es sobre factura emitida.
Considera el Colegio Notarial en primer lugar que dado que ha respetado escrupulosamente la DA décima de la Ley 33/1987 (lo que se reconoce por la CNC) no puede ser sancionado ya que su conducta está amparada en una norma con rango de ley siendo aplicable el artículo 2.1 de la LDC referido a " conductas autorizadas por ley " y que establecía en la redacción dada por la Ley 52/99. "Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una ley". En la ahora vigente Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007 de 3 de julio) la excepción se mantiene en los mismos términos "las prohibiciones del presente capítulo...
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