AAN, 30 de Julio de 2012

Ponente:FERNANDO ANDREU MERELLES
Emisor:Juzgado Central de Instrucción Nº 4
Número de Recurso:59/2012
 
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JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NUM. CUATRO. AUDIENCIA NACIONAL

DILIGENCIAS PREVIAS N 59/2.012

AUTO

Madrid, a treinta de julio del año dos mil doce.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La presente pieza incidental se origina en virtud de la solicitud formulada por la querellante, Unión Progreso y Democracia, quien en su escrito de querella interesa la adopción de la medida cautelar consistente en la intervención judicial de BANKIA, SA. y de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, SA., en base a los siguientes argumentos:

El articulo Artículo 544 quáter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim .), en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal establece lo siguiente:

1. Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, las medidas cautelares que podrán imponérsele son las expresamente previstas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

2. La medida se acordará previa petición de parte y celebración de vista, a la que se citará a todas las partes personadas. El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente.

Si atendemos a las medidas cautelares contempladas en el Código Penal (art. 33.7 in fine y art. 129.3 ), observaremos que las mismas son básicamente tres:

- La suspensión de sus actividades.

- La clausura de sus locales y establecimientos.

- La intervención judicial para salvaguardarlos derechos de los trabajadores o de los acreedores.

Se trata, por lo tanto, de un sistema tasado, que en principio contempla exclusivamente las citadas medidas cautelares.

En lo que ahora interesa, la letra g) del apartado 7 del art. 33 del Código Penal establece lo siguiente:

"7.- Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.

Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa."

Como presupuestos habilitantes, la parte querellante alega que "la necesidad de que existan medidas cautelares en el proceso penal se justifica en el comportamiento de los posibles responsables penales, cuya tendencia natural será realizar actos que dificulten o impidan que el proceso penal cumpla su fin (haciendo desaparecer pruebas o datos que hagan referencia al hecho punible, dificultando la investigación o continuando con ciertas prácticas que puedan imposibilitar la correspondiente exacción de las responsabilidades penales o civiles derivadas del delito). Por ello, la Ley faculta al órgano jurisdiccional a que adopte determinadas precauciones para asegurar que puedan realizarse adecuadamente los diversos actos que conforman el proceso, y para que al término del mismo la sentencia que se dicte sea plenamente eficaz.

Estas medidas participan de los mismos caracteres que las adoptadas en el proceso civil: instrumentalidad (no constituyen un fin en si mismas, sino que están vinculadas a la sentencia que en su día pueda dictarse), provisionalidad (no son definitivas, pudiéndose modificar en función del resultado del proceso o si se alteran los presupuestos que llevaron a adoptarlas) y homogeneidad (debe ser semejante o parecida a la medida ejecutiva que en su día deba acordarse para la efectividad de la sentencia).

A diferencia del proceso civil, al no exigirse la constitución de una fianza, los presupuestos de las medidas cautelares se reducen a dos: "fumus boni iuris" (juicio de probabilidad consistente en atribuir razonadamente un hecho punible a una persona o personas determinadas) y "periculum in mora" (que exista una situación de riesgo o peligro de que el inculpado se sustraiga al proceso o a la ejecución de la condena), que a continuación analizaremos sucintamente:

(i) "Fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho El artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige tan sólo un "juicio provisional e indiciario favorable" sobre las pretensiones de la adora para entender cumplido el requisito del "fumus boni iuris".

Como ha dicho gráficamente el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 18 de julio de 1.996 "la apariencia de buen derecho está concebida como una vía intermedia entre la certeza que se establecerá en la resolución final y la incertidumbre de cualquier procedimiento, de tal forma que para su adopción baste una apariencia fundada en la verdad del derecho alegado".

En nuestro caso la apariencia de buen derecho puede fácilmente inferirse de todo lo indicado en la anterior relación de hechos y los documentos aportados, entre los que destacamos los siguientes hechos, públicos y notorios:

-El reconocimiento de que los criterios contables seguidos para plasmar la situación patrimonial de BANKIA en su salida a bolsa no eran los adecuados y, por lo tanto, la información publicada en el Folleto no reflejaba la imagen fiel de la Sociedad.

-Los ratios de solvencia y los recursos propios de la entidad eran igualmente falsos.

-Tampoco los resultados empresariales eran ciertos, pues en pocas semanas la Sociedad pasó de anunciar 320 millones de beneficios antes de impuestos a anunciar unas pérdidas de nada menos que 4.369 millones de euros.

-En infinidad de documentos oficiales y declaraciones se afirmó que BANKIA tenía una gran fortaleza y solvencia, ignorando que la realidad era que la misma requería de un rescate público por nada menos que

19.000 millones de euros adicionales.

Dichas circunstancias, de hecho, ya han empezado a ser valoradas por diversos órganos de la fiscalía, señaladamente, el Fiscal General del Estado ha informado recientemente de que la Fiscalía Anticorrupción dictó el pasado 28 de mayo el Decreto de apertura de diligencias, en el que se citan diversos delitos a investigar, entre los que se encuentran estafa, apropiación indebida, delitos contables, administración desleal y falsedad documental.

(ii) "Periculum in mora " o peligro por mora procesal A través de esta expresión ("peligro por mora") se pretende subrayar la necesidad de que las medidas cautelares se adopten cuando exista un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia.

A fin de valorar el citado peligro hemos de tener presente, en primer lugar, la capital influencia que sobre la gestión del "Grupo Bankia" y las Cajas de Ahorros integradas en la misma ha venido ejerciendo el poder político, a través de una serie de leyes autonómicas que han aumentado paulatinamente el peso de consejeros generales que representan a administraciones públicas en las asambleas de las Cajas, en detrimento de los impositores.

Tal y como hemos tenido ocasión de indicar anteriormente las siete...

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