SAN, 16 de Mayo de 2012
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2012:2403 |
| Número de Recurso | 28/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a dieciseis de mayo de dos mil doce.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 28/2011, interpuesto por Dª María Virtudes, representada por la Procuradora Dª Mª Eugenia García Montero y asistida del Letrado D. Alfredo Pascual Rampérez contra la resolución de 10 de noviembre de 2010, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración que deniega su solicitud de autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en fecha 1 de mayo de 2011, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por diligencia de ordenación de fecha 19 de mayo de 2011, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó solicitando: >.
El Sr. Abogado del Estado formuló alegaciones previas solicitando la inadmisibilidad del recurso, mediante escrito presentado en fecha 2 de diciembre de 2011, que fueron desestimadas por Auto de 2 de febrero de 2011; tras lo cual presentó escrito en fecha 14 de marzo de 2012, contestando a la demanda, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 9 de mayo de 2012, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada.
Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ANA MARTIN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
Dª María Virtudes impugna la resolución dictada en fecha 10 de noviembre de 2010 por la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, por la que se deniega su solicitud de autorización individual de residencia temporal, por circunstancias excepcionales, formulada en base a la Disposición Adicional Primera , apartado 4, in fine, del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 2393/2004, alegando el hecho de ser ascendiente de una menor de edad de nacionalidad española, nacida el 7 de abril de 2008. Esta resolución basa la desestimación, sustancialmente, en las siguientes razones:
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Que desde la reforma del Código Civil en materia de nacionalidad mediante la Ley 51/1981, de 13 de julio, las dudas han venido solventándose en base a la interpretación del derecho extranjero, a efectos, como así se pone de manifiesto en la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de marzo de 2007, de la aplicación del título de atribución de nacionalidad iure soli [ art. 17, C. Civil ], con objeto de evitar que los nacidos en España devengan en apátridas.
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Que el art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 determina que la Administración puede conceder autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, siendo desarrollado dicho precepto por el art. 45 de su Reglamento [Real Decreto 2393/2004 ], "debiendo señalarse que son múltiples las circunstancias en él reguladas y que todas ellas responden a situaciones determinadas y diversas que se consideran de necesaria [y] especial protección, estableciendo no obstante dicho Reglamento, en su disposición adicional primera, 4, in fine, que el Secretario de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe del Secretario de Estado de Seguridad, podrá otorgar autorizaciones individuales de residencia temporal cuando concurran circunstancias excepcionales no previstas en el mismo Reglamento".
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Que las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales previstas en el art. 31.3 de la mencionada Ley Orgánica y 45 de su Reglamento "suponen reflejo de una clara conexión establecida en la norma reglamentaria entre esta figura jurídica y la concurrencia de una situación en la que se dan motivos suficientes para justificar la no exigibilidad del visado de residencia".
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Que si bien la consideración de la concurrencia de esos motivos en un determinado supuesto requiere a veces de un análisis individualizado del mismo, "con carácter orientativo general (...) ha de apreciarse la no concurrencia de motivos suficientes cuando la tramitación y, en su caso, concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales tenga como único objetivo la no exigencia del requisito del visado de residencia previo". Asimismo, cuando la solicitud se efectúe en aplicación de la Disposición Adicional 1.4 in fine del mencionado Reglamento, las circunstancias excepcionales alegadas por el solicitante no podrá incardinarse en ninguno de los procedimientos previstos reglamentariamente que puedan dar lugar a la autorización de un extranjero para residir y trabajar en España.
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Que recientes sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional han determinado que la circunstancia de ser progenitor de menor de nacionalidad española, cuando cualifica o es cualificada por otras circunstancias personales de los solicitantes, ha de subsumirse en el supuesto contemplado en la Disposición Adicional primera , apartado 4, in fine del RD 2393/2004, como circunstancia excepcional no prevista en el art. 45 del mismo.
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Es decir, para considerar fundamentada la documentación del extranjero padre o madre de menor nacido en España (incluso si dicho menor fuera ciudadano español) mediante una autorización de residencia temporal de carácter excepcional, deben concurrir otras circunstancias excepcionales en el caso de dicho extranjero, que lo justifiquen, adicionalmente a tal condición.
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Que a la vista del expediente, en orden a documentar las circunstancias personales que pudieran cualificar la condición de ser madre de una menor de nacionalidad española, la solicitante acompañó a un escrito de 15 de julio de 2010, diversa documentación y los modelos normalizados de solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales y autorización para trabajar a la que no se incorporaba contrato de trabajo. Por la Oficina de Extranjeros de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife se requirió para que aportara certificado de antecedentes penales de Argentina, debidamente legalizado y actualizado (el aportado fue expedido el 25 de agosto de 2009), así como contrato de trabajo o, en su caso, documentación acreditativa de medios para el sostenimiento personal y familiar. La interesada mediante escrito de fecha 3 de septiembre de 2010, indicó que carece de contrato de trabajo, formulado por un único empleador para una jornada completa, pero que trabaja en varias casas. En relación con el certificado de antecedentes penales, indica el aportado con su anterior solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Para documentar que cuenta con medios para su sostenimiento formula declaración responsable ( art. 71 Ley 30/1992 ), acompañado de copias de su libreta bancaria, en la que constan movimientos por ingresos efectuados entre el 30 de agosto de 2010 hasta el 3 de septiembre de 2010, con posterioridad a la recepción del requerimiento, sin que en dicha cuenta figuraran otros movimientos -ni saldos significativos- desde el 11 de septiembre de 2009. Aporta, asimismo, facturas de consumo eléctrico y recibos de alquiler de la vivienda y consta la percepción de una prestación social para los gastos de arrendamiento otorgada por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, referida a los meses de enero a mayo de 2009. Analizado dicha documentación, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 31 LO 4/2000 y 45.7 Reglamento, concluye que en este caso, la solicitud de autorización para trabajar presentada de forma simultánea con la solicitud no...
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