SAN, 30 de Enero de 2013
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2013:209 |
| Número de Recurso | 12/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta de enero de dos mil trece.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 12/2012, tramitado a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, interpuesto por GAS NATURAL, SDG., S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Iribarren Cavalle, contra resolución de la Comisión Nacional de la Energía . Han sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, el Ministerio Fiscal y la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, como codemandados ENDESA, S.A y EON ESPAÑA, S.L., representadas, respectivamente, por los Procuradores de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado y Dª Maria Jesús Gutíerrez Aceves.
Se interpone el presente recurso jurisdiccional por el procedimiento especial para la
protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, contra la resolución de 17 de mayo de 2012 de la Comisión Nacional de la Energía (en adelante, CNE), por la Liquidación Provisional 3/2012, a cuenta de la definitiva, correspondiente al periodo de facturación del 1 de enero al 31 de marzo de 2012, en concepto de liquidación de la diferencia provisional a cuenta para la financiación del déficit tarifario e impone la obligación de pagar a la demandante 81.200.660,38 de euros, todo en aplicación de la Disposición Adicional 21ª Ley 54/1997 de 27 de Noviembre del Sector Eléctrico (en adelante, LSE).
Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase Demanda.
La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes alegatos:
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Expone los antecedentes inmediatos del acto impugnado así como las consecuencias que para su patrimonio supone la obligación de pago derivadas de la liquidación impugnada y de lo que lleva a cumulado en concepto de financiación del déficit de tarifa.
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Expone que se trata de una prestación patrimonial obligatoria así como la recurribilidad de acto impugnado.
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Expone también lo que se deduce del expediente remitido en cuanto que impone esa obligación de pago a las matrices de unos grupos empresariales así como sobre el régimen de financiación. Igualmente alega sobre los proyectos del gobierno sobre esta materia.
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Ya en los Fundamentos de Derecho alega sobre el ámbito del procedimiento especial elegido y la admisibilidad del recurso sin que el hecho de que se trate de una liquidación provisional a cuenta de la definitiva sea impedimento parta su impugnación mediante dicho procedimiento.
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En cuanto al fondo propiamente dicho, invoca la infracción del artículo 14 de la Constitución y a tal efecto invoca como precedente lo resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010 ) referente al bono social introducido por RD-Ley 6/2009. 6º A tal efecto expone en que si hay déficit estructural sólo se debe a la política de la Administración por razones de política económica y energética, de forma que las empresas financiadoras son ajenas a su generación.
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Niega que la obligación impuesta para su financiación pueda relacionarse con las empresas que en su día se beneficiarias de los llamados Costes de Transición a la Competencia (en adelante, CTC).
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El inicio data del ejercicio 2000 en el que se impuso su financiación a las sociedades titulares del derecho al cobro de los costes de transición a la competencia (en adelante, CTCs), para lo cual expone la evolución del régimen de financiación del déficit, en concreto con los Reales Decretos-leyes 5/2005, de 11 de marzo y 7/2006. Añade que a partir de 2007 se introdujo su previsión ex ante así como unas subastas para seleccionar a las entidades que cubrirían tales déficits y que adquirirían el derecho a la recuperación de las cantidades aportadas más su coste financiero.
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Expone que al no tener éxito el sistema de subastas, el RD-Ley 6/2009, de 30 de abril, fijó el actual régimen de financiación de forma que a partir de 1 de enero de 2013 los peajes de acceso han de ser suficientes para satisfacer la totalidad de los costes y se impone a las empresas eléctricas o empresas financiadoras (entre ellas la actora) que están obligadas a su cobertura inmediata.
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Alega que la Disposición Adicional 21ª LSE supone la deslegalización de los sujetos responsables de financiar el déficit, lo que infringe el régimen de imposición de prestaciones patrimoniales obligatorias, imponiendo tales obligaciones a unas unos grupos empresariales sin explicación alguna, lo que supone una verdadera confiscación, para lo que invoca de nuevo el precedente del bono social.
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Invoca como términos de comparación otros grupos empresariales, las compañías distribuidoras, la totalidad de las generadoras si que medie explicación alguna de la diferencia de trato para lo cual invoca la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del principio general de igualdad propio del Derecho Comunitario.
12 Alega como derecho fundamental infringido el artículo 24 de la Constitución por razón de la irrecurribilidad de la liquidación provisional impugnada por su carácter provisional, a cuenta de la definitiva, para lo cual expone cuales son las consecuencias que la obligación de pago supone para las empresas financiadoras.
Conforme a tales fundamentos, es pretensión de la parte demandante:
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Que se declare la vulneración de los derechos fundamentales invocados, se anule la liquidación impugnada.
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Que se inaplique la Disposición Adicional 21ª.2º LSE y la Disposición Transitoria Primera del RDLey 6/2009 .
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Que se le restituya los 81.200.660,38 euros más sus intereses.
Conferido traslado al Abogado del Estado fundó su pretensión desestimatoria en los siguientes razonamientos:
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Inadmisibilidad del recurso por interponerse frente a una actuación administrativa no recurrible, al impugnarse una liquidación provisional pendiente de otra definitiva que es la recurrible. A tal efecto invoca la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 3ª, de 27 de junio de 2006 .
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En cuanto a la posición jurídica de los codemandados, no postulan el rechazo del recurso sino su estimación, por lo que no cabe tenerles por tales.
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Expone la importancia cuantitativa y cualitativa de lo ventilado en el presente recurso, para lo que expone el régimen general de las liquidaciones y el régimen de financiación de las actividades reguladas. De estimarse la demanda, la actividad de transporte quedaría sin recursos financieros, el pago a los titulares actuales de los derechos de cobro cedidos por las empresas eléctricas en los procesos de titulización del déficit quedaría en descubierto, afectaría a la producción de energía en régimen especial y a la distribución de energía eléctrica por pequeñas sociedades distribuidoras.
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Alega que el sistema es viable y ha sido aceptado por los agentes del sector eléctrico, por lo que la invocación del artículo 14 de la Constitución es artificiosa. En concreto Iberdrola SA lleva catorce años participando del sistema, ha recuperado los costes vinculados a la construcción y mantenimiento del sistema y los déficits tarifados aparecen en el balance como un activo con una rentabilidad mínima igual al Euribor. Además la actora no considera que el sistema sea contrario al principio de igualdad como lo prueba la información que facilitó a sus accionistas (ejercicio 2011) y que haya ocultado a sus accionistas estos procedimientos.
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En cuanto al fondo propiamente dicho, tras hacer unas consideraciones generales sobre el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales y el derecho de igualdad, alega que no se vulnera tal derecho por no concurrir ninguno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia. En concreto expone:
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Que es cierto que las cinco empresas son las únicas que ostentaban la titularidad del derecho a la percepción de CTCs de forma que en la Disposición Adicional 21ª LSE hay una vinculación implícita entre CTC's y déficit tarifario, y antes explícita en la Resolución de 28 de marzo de 2000 de la Dirección General de Energía y, luego, en la Orden del Ministerio de Economía de 21 de noviembre de 2000.
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Expone el régimen legal de compensación por CTCs que se basaba en la presunción de que el paso a la competencia haría que el precio de la generación fuera inferior, lo que impediría amortizar las inversiones hechas antes de la LSE. Como señaló en su día el Tribunal Supremo, el Estado no tenía obligación de reconocer a las generadoras compensación alguna y el resultado fue que los cálculos fueron erróneos, de forma que el precio de la electricidad procuraba beneficios, retribuía esas inversiones y, además, las generadoras recibieron unas compensaciones.
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Tras los ajustes societarios (fusiones) las ahora empresas financiadoras del déficit son las que fueron compensadas por CTCs. Por tanto, aunque no se afirme expresa-mente en los RD-leyes 6/2009 y 6/2010, de los que trae su causa la Disposición Adicional 21ª LSE, la relación entre la percepción CTCs y la obligación de financiación del déficit surge cuando el déficit de ingresos hizo aparición, lo que justifica el trato...
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STS, 18 de Noviembre de 2013
...de 30 de enero de 2013 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (dictada en el recurso núm. 12/2012 Habiéndose personado como partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado; E.ON ESP......