SAN, 2 de Enero de 2013
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2013:215 |
| Número de Recurso | 577/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a dos de enero de dos mil trece.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 577/2011 interpuesto por D. Armando representado por el Procurador Sr Molina Santiago contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 7 de octubre de 2011 dictada en el Procedimiento A/00275/2011; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare nula y no conforme a derecho la resolución impugnada.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho.
El recurso no se recibió a prueba, señalándose para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2012 en que tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO .
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 7 de octubre de 2011 dictada en el Procedimiento A/00275/2011 que acuerda "Apercibir" a D. Armando con arreglo a lo dispuesto en el artículo 45.6 LOPD, con relación a la infracción del artículo 6 de la LOPD tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de la citada Ley Orgánica.
Considera la AEPD que se ha producido una vulneración del principio del consentimiento por cuanto en el muro de Facebook del recurrente, accesible libremente para cualquier usuario de dicha red social, aparecía al menos los días 2 y 10 de junio y 7 de julio de 2011, un video de 1:51 minutos de duración, en el que se aprecia la conversación mantenida (en el zoológico madrileño), entre un adulto, cuya imagen coincide con la que figura en la foto principal del perfil del recurrente, y un grupo de cinco escolares uniformados, menores de edad (de entre 7 y 8 años), que miran a la cámara y cuyo rostro resulta identificable.
El recurrente efectúa en apoyo de su pretensión impugnatoria los siguientes alegatos:
- Los padres de los menores no plantearon queja alguna y quien lo hizo fue el director del colegio que no tiene legitimación para promover el expediente que causó la imposición del apercibimiento. - En modo alguno se produce publicación de dato sensible alguno de los menores, que estaban solos abandonados por sus cuidadoras; que la película no fue grabada por el Sr. Armando sino que estaba delante de la cámara, y que ese muro no tiene finalidad publicitaria alguna.
- El hecho no es antijurídico, pues las imágenes están captadas en un lugar abierto al público por donde pasan también otro conjunto de jóvenes menores que si iban acompañados por quienes parecen ser sus cuidadores o profesores y no se han quejado. La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, no prohíbe el uso inocuo de imágenes ajenas sin fines comerciales captadas en espacios abiertos, por lo que la AEPD no tiene competencia para imponer un apercibimiento cuando esa legislación especifica que regula el uso de la imagen, no tipifica como antijurídica la conducta que castiga.
- La obtención de datos privados, protegidos por la Constitución, sin el consentimiento del recurrente y sin autorización judicial motivan que todos los folios que reproducen su muro, fotogramas del videoclip controvertido, sean nulas de pleno derecho. Además se indica que no se ha aportado al expediente el video completo, con sonido e imágenes, y que el haber provocado la AEPD la destrucción del fichero del clip le deja indefenso pues le impide acreditar que sólo existía un ánimo informativo, y no publicitario, sin ánimo de lucro, añadiendo que dicho apercibimiento cercena su derecho a la libertad de expresión.
Siguiendo un orden lógico se va a examinar, en primer lugar, la invocada falta de legitimación del director del colegio (Safa de Urgel) al que iban los menores que aparecían en el video en cuestión, para promover el expediente que culminó con la imposición del apercibimiento.
A tal fin, se estima de interés señalar que la grabación del citado video tuvo lugar en el curso de una excursión realizada por el citado colegio al Zoo de la Casa de Campo en Madrid, durante la mañana del día 26 de mayo de 2009, con menores de entre 7 y 8 años, a cuyo cargo iban profesoras del citado colegio. Según se relata en la denuncia, las profesoras manifestaron al hoy recurrente que no podía grabar a los menores que se encontraban bajo su custodia y que borrara la grabación, video que posteriormente fue colgado en el perfil del facebook del Sr. Armando . Circunstancias las expuestas que explican la denuncia de los hechos por el director del citado colegio.
Ahora bien, la citada denuncia dio lugar a la incoación de actuaciones previas a las que se refiere el artículo 122 del Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos (RLOPD), aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre y a tenor del apartado 2 del citado artículo 122, las actuaciones previas se llevarán a cabo " de oficio " por la Agencia Española de Protección de Datos, bien por iniciativa propia o como consecuencia de la existencia de una denuncia (como aquí sucede)o una petición razonada de otro órgano.
Es decir, si bien la denuncia se efectúa por el director del colegio, denuncia que no viene si a poner en conocimiento de la AEPD a la que fue remitida, unos hechos por si pudieran vulnerar la normativa de protección de datos, la iniciación de esas actuaciones previas de inspección se realiza de oficio por la AEPD, por lo que huelga hablar de falta de legitimación del denunciante para la incoación de unas actuaciones iniciadas de oficio.
En cuanto al fondo, el recurrente esgrime como ya se ha expuesto, que el hecho no es antijurídico, al haber sido captadas las imágenes de los menores en un lugar abierto al público, sin finalidad comercial, por cuanto la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que es la legislación específica que regula el uso de la imagen, no prohíbe el uso de imágenes ajenas en dichas circunstancias.
Respecto a dicho alegato cabe reseñar que nos encontramos en el ámbito de la protección de datos...
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