SAN, 16 de Octubre de 2013

Ponente:MERCEDES PEDRAZ CALVO
Emisor:Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª
Número de Recurso:90/2011
 
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SENTENCIA

Madrid, a dieciseis de octubre de dos mil trece.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 90/2011 que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Sra. Campillo García en nombre y representación de OBRAS SUBTERRÁNEAS S.A. y TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (TÚNEL DE PIQUERAS UTE) contra la resolución dictada por el Ministerio de Fomento por silencio administrativo frente a la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado, en materia de reclamación por responsabilidad patrimonial con una cuantía de 2.850.840,09 euros.. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la representación procesal indicada se interpuso recurso contencioso-administrativo el día 21 de junio de 2010 contra la desestimación por silencio administrativo del Ministerio de Fomento de la reclamación por responsabilidad patrimonial que había presentado ante dicho Ministerio el día 7 de octubre de 2009, en relación con los perjuicios causados por la anormal duración de la obra de Variante de Trazado Tunel del Puerto de Piqueras CN 111 de Madrid a Pamplona a su paso por el puerto de Piqueras PK 260 a 267.

El recurso se presentó ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Por Decreto del Sr. Secretario de la Sección 10 de dicho Tribunal se acordó admitir a trámite el recurso y reclamar el expediente administrativo.

Por auto de 7 de octubre de 2010 aquella Sala resolvió declararse incompetente para conocer del recurso, y remitir las actuaciones a esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se personaron las partes.

SEGUNDO

Mediante escrito de 16 de mayo de 2011 la parte actora formalizó la demanda, en la cual, tras exponer los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos terminó suplicando la estimación del recurso y "condene a la Administración al pago de los daños y perjuicios que se han ocasionado a la recurrente y que esta cifra en la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (2.850.840,09 euros) o subsidiariamente a la cifra que como daños y perjuicios establezca el perito D. Justino en el informe pericial que se acompañará en la fase probatoria".

TERCERO

El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y solicitar su desestimación, exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que justifican su oposición al recurso.

CUARTO

La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental, la pericial y la testifical a instancias de la actora, con el resultado obrante en autos.

Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.

QUINTO

Señalado el recurso para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2012, por providencia de 8 de noviembre de 2012 se suspendió el señalamiento a fin de reclamar a la Administración determinada documentación no obrante en el expediente administrativo.

La Administración no remitió nueva documentación.

La representación procesal de la actora aportó con escrito de 3 de abril de 2013 copia de documentación unida al expediente en trámite de alegaciones abierto por oficio del Ministerio de fecha 7 de marzo de 2013.

La representación procesal de la actora, con escrito de 12 de abril de 2013 acompañó copia de dos informes que no constan en el expediente administrativo 22-SO-2860 remitido a la Sala:

-. Informe del Director Técnico del Área de Autovías y Medios Urbanos con la conformidad del Subdirector General de Construcción de 21 de mayo de 2010.

-. Informe del Ingeniero Director de las Obras del Túnel de Piqueras D. Simón de 25 de noviembre de 2009 emitido tras la reclamación formulada por OBRAS SUBTERRÁNEAS S.A. y TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (TÚNEL DE PIQUERAS UTE).

A la vista de tal documentación la Sala acordó remitir oficio al Ministerio de Fomento para que informase al Tribunal si había habido actuaciones administrativas posteriores y no obrantes en autos.

La Administración contestó remitiendo documentación.

De la misma se dio traslado a las partes para que formularan alegaciones.

SEXTO

La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 16 de octubre de 2013 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Es objeto del presente recurso de contencioso-administrativo la resolución dictada por silencio administrativo del Ministerio de Fomento por la que resolviendo para desestimarla, la reclamación formulada por OBRAS SUBTERRÁNEAS S.A. y TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (TÚNEL DE PIQUERAS UTE) en relación con los perjuicios causados por la anormal duración de la obra de Variante de Trazado Túnel del Puerto de Piqueras CN 111 de Madrid a Pamplona a su paso por el puerto de Piqueras PK 260 a 267.

En escrito presentado el día 7 de octubre de 2009, obrante a los folios 1030 a 1075 del expediente administrativo, la hoy actora formula "reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración pública en reclamación de cantidad por los daños y perjuicios ocasionados a la misma como consecuencia de la anormal duración de la obra ocurrida como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos."

SEGUNDO

En el escrito inicial la actora señala que la duración prevista inicialmente para la obra era de 27 meses y de 33 meses en la planificación realizada en la oferta licitadora. Alega que la recepción de la obra estaba prevista para el día 21 de noviembre de 2005 y se realizó el día 8 de octubre de 2008.

La actora expone el calendario real de las obras:

-. licitación de la obra el 3 de septiembre de 2002,

-. adjudicación el 13 de diciembre de 2002,

-. constitución d e la UTE el 18 de diciembre de 2002,

-. formalización del contrato el 20 de enero de 2003,

-. acta de replanteo el 20 de febrero de 2003,

-. solicitud de orden de estudio para redactar modificado núm. 1 (un 14,17%) el día 11 de junio de 2004,

-. visita de inspección el 10 de agosto de 2004,

-. modificación de la solicitud de orden de estudio para modificado (se solicita un 19,20%) el día 11 de agosto de 2004,

-. redacción de informe del Inspector el 28 de agosto de 2004, remisión del informe del Inspector el 2 de septiembre de 2004, -. Aprobación técnica del Proyecto modificado núm. 1 (han transcurrido 15 meses, folio 782 del expediente)

-. Aprobación económica el día 26 de julio de 2006, y establecimiento de una nueva fecha de terminación de las obras para el día 21 de mayo de 2007.

La parte recuerda que el periodo de tiempo transcurrido desde la solicitud de orden de estudio para la redacción del Proyecto modificado núm. 1 (el 11 de junio de 2004) hasta la firma del contrato correspondiente, transcurrieron un total de 26,5 meses (tuvo lugar el día 28 de agosto de 2006, folio 834 del expediente).

La recepción final por el Ministerio tuvo lugar el día 8 de octubre de 2008, 33 meses más tarde que la fecha prevista, alegando que el retraso es imputable a la Administración y no a la UTE reclamante.

El origen del daño lo sitúa en el periodo de tiempo transcurrido desde la solicitud de Orden de Estudio para la redacción del Proyecto Modificado núm. 1, que tuvo lugar el 21 de junio de 2004, hasta la firma del contrato administrativo del proyecto en cuestión, que tuvo lugar el día 28 de agosto de 2006, es decir, 26,5 meses.

Dentro de este periodo está vigente la suspensión temporal parcial de las obras por 17,5 meses desde el 8 de marzo de 2005 hasta el 28 de agosto de 2006, fecha del contrato administrativo de las obras del proyecto modificado núm. 1, por no haber tenido lugar un acta de replanteo de las obras del proyecto modificado o un acta de levantamiento de la suspensión temporal parcial.

Si tuvo lugar, continúa alegando la ahora actora, el acta de suspensión temporal parcial de las obras afectadas por el proyecto modificado núm. 1, de la que quedaron exentos el incremento de sostenimiento en el túnel y falso túnel de la boca Norte, que incluye la impermeabilización y el revestimiento del túnel, y la modificación de la obra de drenaje transversal O.D. 4,36 en boca Norte.

Igualmente señala que la Dirección Facultativa solicitó (folio 687) la continuidad de las obras durante la tramitación del proyecto modificado núm. 1 al amparo del art. 146.4 de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pero la Administración denegó tal solicitud por tratase de una obra de abono total del precio en el que es el Consejo de Ministros el que debe autorizar el Proyecto Modificado.

Un nuevo retraso tuvo lugar como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 635/2006 de 26 de mayo que recoge la nueva normativa sobre requisitos mínimos de seguridad en túneles de carreteras del Estado, lo que exigió un proyecto complementario, pues el túnel de la obra litigiosa, según la nueva normativa debía contar con una galería de evacuación auxiliar. Este proyecto fue aprobado técnicamente el 16 de marzo de 2007 y adjudicado mediante concurso a la propia UTE recurrente, firmándose un contrato el día 10 de diciembre de 2007 con una duración del proyecto de 11 meses.

TERCERO

La parte actora, en su escrito de demanda recuerda que el contrato administrativo elegido para esta obra es el contrato de obra de abono total del precio regulado en el Real Decreto 704/1997 de 16 de mayo, es decir, de pago único al finalizar...

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