SAN, 31 de Octubre de 2013
| Ponente | MARIA ASUNCION SALVO TAMBO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:4567 |
| Número de Recurso | 1/2013 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso-administrativo, tramitado por el cauce especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 1/2013, se tramita a instancia de la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdu, contra la Resolución dictada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, de fecha 19 de diciembre de 2012, sobre Derechos Fundamentales ; en el que, por tratarse de procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, ha emitido dictamen el Ministerio Fiscal; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo codemandados VODAFONE. representada por el Procurador D. Cesáreo Hidalgo Senen y TELEFONICA MOVILES S.A.U., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.
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La parte actora interpuso, en fecha 10 de enero de 2013, este recurso respecto del acto antes aludido; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
"SUPLICO: Que tenga por presentado este escrito, con sus copias y documentos incorporados, tenga por formulada demanda contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de diciembre de 2012, recaída en el expediente S/0248/10, MENSAJES CORTOS y en consecuencia, y, previos los trámites legales, dicte sentencia en la que se declare la vulneración de los derechos fundamentales mi mandante invocados en la presente demanda y la consiguiente nulidad de la Resolución recurrida."
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De la demanda se dio traslado al Ministerio Fiscal, que emitió su dictamen en fecha 10 de abril de 2013, concluyendo "la desestimación de la demanda, por ser ajustada a derecho la resolución recurrida, sin apreciarse la conculcación de los derechos fundamentales denunciados."
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Asimismo, se confirió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: " dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de las costas a la demandante."
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Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 26 de abril de 2013 acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante Providencia de fecha 3 de octubre de 2013 se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre de 2013, en que efectivamente se deliberó y votó.
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En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Y ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.
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Es objeto de impugnación por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE) la resolución dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador S/0248/10 (Mensajes Cortos ) incoado por la Dirección de Investigación de la propia CNC contra Telefónica Móviles de España (TME), Vodafone España, S.A.U (VODAFONE) y France Telecom España, S.A. (ORANGE) por considerar que ha llevado a cabo prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .
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Mediante la pretensión de amparo ordinario que se articula en la demanda la hoy actora solicita la declaración de nulidad de la resolución sancionadora que impone a FT ESPAÑA una multa de 29.950.000 euros, por lo que considera infracción de su derecho fundamental a no ser sancionada si no concurre el requisito de culpa, así como por violación de sus derechos de defensa.
En concreto, la resolución recurrida vulnera, a juicio de la actora, el requisito de culpabilidad garantizado en los artículos 25 y 24.2 de la Constitución Española por imponerle la referida sanción sin acreditar, "con ni una sola palabra" (sic) que la hoy actora habría actuado deliberadamente o con negligencia en la comisión de la infracción que se le imputa.
En segundo término entiende la demandante que la Resolución recurrida le ha colocado, además, en una situación de indefensión por lo que infringe, a su juicio, los apartados 1 y 2 del artículo 24 CE, por cuanto que en el procedimiento sancionador concluido mediante la resolución recurrida:
- FT ESPAÑA no ha tenido la oportunidad de presentar alegaciones frente a la retirada, por parte del Consejo de la CNC, de una circunstancia atenuante que previamente le había sido reconocida expresamente por la DI y que de no haber sido rechazada por el Consejo en su resolución habría dado lugar a una importante minoración del importe de la sanción impuesta a mi representada;
- FT ESPAÑA ha visto denegadas por parte del Consejo de la CNC la práctica de tres pruebas por ella propuestas que resultaban decisivas en términos de defensa por su potencial valor exculpante para la hoy actora.
Esas pruebas eran:
1) PRUEBA DOCUMENTAL N° 6 consistente en la aportación, por parte de TME, de los contratos (de originación y acceso) suscritos por ésta con Yoigo, Fon You, Digimobil, ONO, Tuenti, y cualesquiera otros contratos que hayan suscrito con OMVs (estén o no vigentes en la actualidad).
2) PRUEBA DOCUMENTAL N° 7 consistente en la a portación,, por parte de VODAFONE, de los contratos (de originación y acceso) suscritos por ésta con Yoigo (vigente hasta 2008), Euskaltel, Pepephone y Hits, así como de los contratos suscritos por VODAFONE ENABLER con Eroski Móvil Orbitel, Lebara y BT, y cualesquiera otros contratos que VODAFONE o VODAFONE ENABLER tengan o hayan tenido suscritos con OMVs.
3) PRUEBA DOCUMENTAL N° 8 consistente en la aportación por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT) del saldo neto de terminación de SMS/MMS de los Operadores Móviles Virtuales (en adelante, OMV) frente a los Operadores Móviles de Red (en adelante, OMR) en cada uno de los años 2004 a 2009.
Tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado, tras rebatir extensa y minuciosamente los argumentos expuestos por la demandante, interesan la desestimación de la demanda, considerando ajustada a Derecho la resolución recurrida, sin apreciar la conculcación de los derechos fundamentales denunciados.
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Siguiendo el orden propuesto en la demanda, analizaremos en primer término la alegada conculcación de los artículos 25 y 24.2 CE . Al respecto señala la recurrente que la resolución recurrida adolece de un defecto de motivación, pues "no establece, con ni una sola palabra, que FT ESPAÑA haya incurrido en dolo o negligencia al cometer la infracción declarada, como exige el artículo 63.1 LD" . Considera la actora que no se ha acreditado que la conducta realizada reúna los requisitos relativos a la concurrencia de dolo o culpa imprescindibles para sancionar, que la CNC ha ignorado la actuación prevista de las autoridades de la competencia que ya investigaron la conducta de AMENA (ahora FRANCE TELECOM) y de la CMT, que demuestran que la hoy recurrente actuó sin dolo ni culpa y confirman que la política comercial de la misma en los servicios de terminación no era constitutiva de abuso de posición de dominio. La muy extensa y ciertamente prolija Resolución contiene una fundamentación según la cual queda acreditada la existencia de una conducta típica ( artículo 2 LDC ) por aplicar precios excesivos por los servicios mayoristas de mensajes de telefonía móvil; particularmente, en los mercados de terminación y de acceso y originación; advirtiéndose con claridad que la responsable de la misma, en los términos de concurrencia de culpa exigida por la referida normativa administrativa, es la entidad recurrente, junto a los otros dos operadores también sancionados.
En dicha resolución se contiene un análisis de la estructura global del sector de la telefónica móvil y, en particular, de aquellos elementos específicos de dicha estructura competitiva exigibles para determinar el dominio colectivo y concluir si los mismos se aplican en los mercados considerados.
Así señala la Resolución:
"En definitiva, la doctrina exige que se den los elementos estructurales que faciliten que los operadores tengan el incentivo y la capacidad de alinear sus comportamientos en detrimento del funcionamiento competitivo del mercado y en perjuicio en último caso de los consumidores.
Esto supone que los operadores, en este caso TME, VODAFONE y ORANGE, deben tener un incentivo común, esto es, un interés en alinear su comportamiento en un determinado sentido. Ese incentivo a no apartarse de la línea de conducta común debe ser fuerte o, complementariamente, debe serlo la capacidad de infringirse un daño significativo entre competidores mediante represalias. La transparencia del mercado debe ser suficiente para permitirles saber que todos pueden beneficiarse de ese comportamiento interdependiente así como verificar que esa es la estrategia que se sigue. Por último, la reacción previsible de los competidores actuales y potenciales y de los consumidores no ha de cuestionar los resultados esperados de la línea de acción común.
En el mercado de referencia...
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STS, 22 de Mayo de 2015
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