SAN 32/2013, 18 de Noviembre de 2013
| Ponente | ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala penal, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2013:4808 |
| Número de Recurso | 104/2009 |
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
SECCIÓN 002
20107
N.I.G.: 28079 27 2 2002 0011792
ROLLO DE SALA (SUMARIO) 104/2009
Sumario 85/2009
(J.C.I n° 1)
SENTENCIA N° 32/2013
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL HURTADO ADRIÁN (Ponente)
D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ
D. JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA
Madrid, 18 de noviembre de 2013
Visto en juicio oral y público, celebrado el pasado día 11 ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Pena, el Rollo de Sala 104/2009, dimanante del Sumario 85/2009 del Juzgado Central de Instrucción n° 1, seguido por delito de daños contra los procesados Fulgencio, DNI NUM000, nacido en Bilbao el NUM001 de 1980, hijo de Felipe y de María Jesús, y contra Marcial, DNI NUM002, nacido en Bilbao el NUM003 de 1979, hijo de José Ángel y de María Mercedes, representados por el procurador D. Javier Cuevas Rivas y defendidos por el letrado D. Kepa Mantzizidor Txirapozu, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Jesús Alonso Cristóbal.
ANTECEDENTES PROCESALES
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales, como constitutivos de un delito de daños terroristas de los artículos 557 y 346.2°, en relación con los artículos 263, 266.1 ° y 579 del Código Penal, del que reputó responsables, en concepto de autores a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad en ninguno de ellos, para los que solicitó las penas de TRES años de prisión e inhabilitación absoluta por DIEZ años y costas, así como que indemnicen al Consorcio de Compensación de Seguros en la cantidad de 8.871,98 euros.
La defensa de los procesados mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución de sus patrocinados, e invocando, también, en el trámite de informe que, en todo caso, los daños de que se acusa, se trataría de unos daños comunes de los artículos 263 y 266 CP, al no haber quedado acreditada su naturaleza terrorista, en cuyo caso estaría prescrito.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 22,30 horas del día 20 de febrero de 2002, los acusados Fulgencio y Marcial
, mayores de edad, se aproximaron a la última parada de autobús de la línea 48, sita en la parte baja de la calle Iturriaga de Bilbao, a la altura de su número 61, donde se encontraba el autobús matrícula BI-0464-AW, propiedad de la empresa Transportes Colectivos S.A., a la espera de iniciar su salida, parado y sin ocupantes, lo que fue aprovechado por Fulgencio, que abrió las puertas, para introducirse en él ambos acusados, y, una vez dentro, Marcial arrojó una garrafa de gasolina que había llevado Fulgencio, quien la prendió fuego, causando la calcinación y total destrucción del autobús, cuyo valor venal ha sido tasado en 8.871,98 euros, que fueron cubiertos por el Consorcio de Compensación de Seguros.
Incoada el presente procedimiento el día 21 de febrero de 2002, hasta el 25 de septiembre de 2009 no figura en la causa la primera imputación a Marcial, que lo fue mediante un auto en que se decretaba su prisión mientras que para Fulgencio su primera imputación judicial sería realizada el 15 de julio de 2009, con motivo de la declaración que prestara en el Juzgado Central de instrucción nº 1.
Los hechos que hemos declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de daños comunes, previstos y penado en el art. 263, en relación con el 266.1 del Código Penal .
Como se irá desarrollando posteriormente, la anterior calificación, que es hasta donde nos permite alcanzar la prueba practicada, se deja anunciada porque con ella quedan descartadas otras dos alternativas que ha surgido a lo largo del procedimiento, a una de ellas la relativa al delito de estragos, que, de propia iniciativa, y con acierto, ha terminado descartando el Ministerio fiscal, a la vista de los informes obrantes a los folios 29 y 293 del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, en que se hace constar que el incendio del autobús no supuso riesgo real par la vida o integridad de ninguna persona, y la otra relativa a la consideración como terrorista del delito de daños, que no podemos asumir, porque la prueba practicada no es suficiente para llegar a dar por acreditado este extremo.
Previo al análisis de la prueba, es necesario dar respuesta a la queja formulada por la defensa, en relación con la prueba que el Ministerio Fiscal ha presentado al inicio de la sesión del juicio oral, consistente en el testimonio de los agentes NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, que la formuló por considerar que se trataba de una prueba propuesta en tiempo y forma extemporánea, pues debió proponerla en el escrito de calificación provisional, y sin lugar a proponerla en otro momento, habida cuenta que el trámite por el que se estaba siguiendo la presente causa era por el del procedimiento ordinario.
Sin desconocer que, efectivamente, nos encontramos en trámite de Sumario, la Sala admitió la referida prueba por considerar que la LECrim permitía dar cobertura a la petición del Ministerio Fiscal. Esa cobertura está en el tratamiento que, sobre cuestiones previas, permite el art. 786.2 LECrim, en sede de Procedimiento Abreviado. Es cierto que aquí nos encontramos ante un Sumario, pero existe una jurisprudencia que ha admitido que las cuestiones que se mencionan en el referido art. 786.2, esto es, las relativas a la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral, nulidad de actuaciones, y contenido y finalidad de las pruebas propuestas a que se propongan en el acto para practicarse en las sesiones del juicio oral, son trasladables del Procedimiento Abreviado al Ordinario.
Sobre este particular, la STS 1060/2006, de 11 de octubre de 2006 se preguntaba: "¿es aplicable esta posibilidad al Procedimiento Ordinario por Sumario?, y, a sí misma, se respondía: "sin duda, y ello por las siguiente razones:
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Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal en la Ley con fecha de 14 de septiembre de 1882.
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Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento -sobre todo en materia criminal - será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta.
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Porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de octubre de 2001 ó la 2/98 de 29 de julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba".
Si la anterior doctrina es aplicable a lo que aquí nos ocupa, con mayor razón habrá que mantenerla, desde el momento que, en la última de las calificaciones provisionales presentada por el Ministerio Fiscal, la fechada el 30 de julio de 2013 (folio 493, tomo III del Rollo de Sala), por las penas correspondientes al delito de daños por el que en el mismo acusa, el trámite por el que tendrían que haberse enjuiciado los hechos que nos ocupan, debiera haber sido el del Procedimiento Abreviado.
La prueba que nos ha llevado a declarar probados los hechos, en los términos que han quedado recogidos en el antecedente de hechos probados, se asiente, fundamentalmente, en la declaración policial prestada por Marcial el día 19 de junio de 2003 (folio 158, tomo 2), en la que relataba cómo él, en compañía de Fulgencio, abren la puerta del autobús, lo rocían con gasolina y lo prenden fuego, así como en los informes periciales sobre muestras biológicas, el I.P. NUM008 (diligencias policiales NUM009 ) (folios 97 y ss, tomo 1), en relación con el NUM010 (folios 191 y ss, tomo 2), por lo que respecta al primero, y en relación con el I.P. NUM011 (folios 173 y ss, tomo 2), por lo que se refiere al segundo.
Para ponderar el valor probatorio de la declaración policial de Marcial, no solo no ratificada posteriormente a presencia judicial, sino expresamente negada en lo que a su incriminación y a la del otro procesado se refiere, conviene que comencemos por repasar la jurisprudencia que ha abordado el tratamiento que ha de ser dado a este tipo de declaraciones realizadas en fase preprocesal, y, consciente de que esa jurisprudencia no ha sido pacífica, trataremos de acertar a la hora de quedarnos con la que en este momento parece que va ganando terreno.
Sobre este particular, la Sala Segunda adoptó su Acuerdo no Jurisdiccional de 28 de noviembre de 2006, que de poco sirve a día de hoy, vistas las matizaciones de que ha venido siendo objeto. Por ello, tomaremos la STS 1055/2011, de 18 de octubre de 2011, que, si no la guía a seguir en el futuro sobre el estado de la cuestión, pretende serlo, como da a entender la reflexión con que comienza, cuando dice que "la cuestión relativa a la posibilidad de valorar como única prueba de cargo las declaraciones de acusados y testigos realizadas ante la policía y no ratificadas, o rectificadas, ante las autoridades judiciales, ha...
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