SAN, 3 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE GUERRERO ZAPLANA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2014:1456 |
| Número de Recurso | 207/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a tres de abril de dos mil catorce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 207/2011, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ( Sección Segunda ) ha promovido el Procurador Don TERESA GAMAZO TRUEBA, en nombre y representación de la entidad mercantil INVERSIONES MENLE S.L., frente a la Administración General del Estado (Tribunal Económico- Administrativo Central), representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía litigiosa no supera, teniendo en cuenta separadamente la liquidación y sanción impugnadas, la cantidad de 600.000 euros exigidos legalmente para el acceso al recurso de casación .
Es ponente el Iltmo. Sr. Don JOSE GUERRERO ZAPLANA, quien expresa el criterio de la Sala.
Por la mercantil recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito de 20/6/2011, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 4 de Mayo de 2011 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del TEAR de Galicia de fecha 30 de Septiembre de 2009 por la que se confirma la liquidación correspondiente al Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2003 y se dejaba sin efecto la sanción impuesta.
En el momento procesal oportuno, la recurrente formalizó la demanda por escrito de 6 de Octubre de 2011, en que tras alegar los hechos y exponer los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso y que se dicte sentencia por la que se estimen las pretensiones de la parte recurrente y se revoque la resolución del TEAC de fecha 4 de Mayo de 2011 así como el Acuerdo de liquidación relativo al Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2003 que aquella confirma.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito de 4 de Septiembre de 2012, en el que tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del recurso contencioso- administrativo, por ajustarse a Derecho las resoluciones impugnadas.
Acordado el recibimiento del proceso a prueba y tras la celebración del trámite de conclusiones escritas, la Sala señaló, por medio de providencia, la audiencia del 27 de Marzo como fecha para la votación y fallo de este recurso, día en que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.
En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia.
Es objeto de este recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal EconómicoAdministrativo Central de fecha 4 de Mayo de 2011 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del TEAR de Galicia de fecha 30 de Septiembre de 2009 por la que se confirma la liquidación correspondiente al Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2003 y se dejaba sin efecto la sanción impuesta. La resolución del TEAC objeto de recurso parte de que la entidad recurrente se constituyó con un capital de 6000 # siendo los socios fundadores Doña Nicolasa que aporta 5999 # y D. Ruperto que aporta un euro. El Consejo de administración está formado por la socia mayoritaria como Presidente y dos personas más, la entidad estaba dada de alta en el epígrafe de servicios financieros contables.
La entidad no tiene inmovilizado material ni inmaterial y su activo está formado por inmovilizado financiero compuesto por la participación del 100 × 100 de la mercantil CAROADA y la participación en GRILSE. No cuenta con ningún trabajador asalariado y Doña Nicolasa recibe 247.578,94 euros que se incluyen dentro de la clave correspondiente a empleado por cuenta ajena con una retención del 42 por ciento.
La cuestión que se plantea es si son deducibles las cantidades satisfechas a la señora Nicolasa en su condición de miembro del Consejo de administración y también si son deducibles cantidades satisfechas en su condición de gerente de la entidad.
En cuanto a la reducción de las retribuciones satisfechas a los miembros del Consejo de administración se exponen de dicha retribuciones serán deducibles siempre que estén contabilizadas, que estén previstas en los estatutos de la entidad y se cumplan los requisitos del artículo 130 del Real Decreto Legislativo 1564/89 que aprueba el texto refundido la ley de sociedades anónimas. También se refiere al artículo 66 de la ley 2/95 que se refiere al carácter gratuito del cargo así como analiza el artículo 20 de los estatutos de la sociedad donde consta que el cargo de administrador será gratuito.
En consecuencia entiende la resolución recurrida que la retribución tendrá la consideración de gasto fiscalmente deducible para la determinación de la base imponible siempre que se cumpla con el resto de los requisitos previstos en la normativa del impuesto de sociedades: contabilización, adecuada imputación temporal, su justificación y su correlación con los ingresos de la entidad. Se remite en esta cuestión a lo dispuesto por la sentencia del Tribunal Supremo dictada en el recurso 6070/2004 .
En cuanto a la deducibilidad de las retribuciones satisfechas a la señora Nicolasa por su condición de Gerente de la entidad entiende que en ningún caso se acreditado que exista contrato escrito y que en los supuestos de socios con una participación significativa en el capital social de la entidad en la que también desempeñan otras funciones no cabe hablar de relación laboral por ausencia de los requisitos de avenida independencia por lo que no cabe calificar la relación entre el socio y la sociedad como una relación laboral sino que se trata de una relación mercantil o profesional.
La resolución recurrida se refieren en este punto a la jurisprudencia procedente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (recurso de casación dignificación de doctrina número 2203/98 ). Entiende que se ha de impedir que bajo la apariencia formal de relaciones laborales una empresa se deduzca determinados pagos en concepto de gastos de personal cuando se trata de retribuciones de sus fondos propios (dividendos) no siendo por tanto fiscalmente deducibles en aplicación del impuesto al artículo 14.1.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades .
Finalmente, concluye la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central que de las pruebas obrantes en el expediente no se puede deducir la realidad de los servicios prestados por la señora Nicolasa al obligado tributario como gerente, pero que en todo caso la carga de la prueba corresponde al obligado tributario y que los datos expuestos y concluye que no estamos ante una relación laboral ni se acreditado por el obligado tributario la concurrencia de los elementos precisos para acreditar la realidad de los servicios recibidos por las cantidades satisfechas a doña Nicolasa por lo que no pueden considerarse como fiscalmente deducibles.
Por parte del señor Abogado del Estado se planteó la conformidad a la resolución impugnada y ello por entender que lo que se pretende es evitar la tributación correspondiente al reparto de dividendos, enmascarando en un presunto pago de funciones del cargo de administrador no obstante el cargo de administrador gratuito conforme a los estatutos de la sociedad por lo que, en todo caso, se trataría de una liberalidad que deducible a los efectos del importe de sociedades.
Tras mencionar cuáles son los requisitos generales que se han de cumplir en los gastos deducibles del impuesto sociedades entiende que la carga de la prueba de que se cumplen dichos requisitos corresponde a la sociedad. La señora Nicolasa de Presidenta del Consejo de administración y como tal figura inscrita en el régimen especial de trabajadores autónomos pero no se ha acreditado que la señora realice para la empresa funciones distintas a las derivadas de su pertenencia al Consejo de Administración.
Considera que no se ha acreditado que se retribuyan actividades distintas de esa mera pertenencia, y resulta que dicho cargo es gratuito y se trata de gastos no necesarios y que los Consejeros conocen las circunstancias de su nombramiento y la condición de gratuito de dicho cargo. Si los Estatutos de la sociedad indican que el cargo el gratuito y luego se pagan cantidades por este concepto se trata de un pago encubierto de dividendos en perjuicio de posibles inversores que pudieran conocer la anterior circunstancia.
Tampoco es admisible que los gastos fueran para retribuir actividades de gerencia distintas de las que corresponden a un miembro del Consejo de administración de la sociedad, en tal caso nos encontraríamos ante una relación mercantil cuya existencia, contenido, imputación temporal y correlación con la obtención de ingresos habría de probar el sujeto pasivo en aplicación del artículo 114 de la LGT .
Tras remitirse a la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictada en el recurso 4002/2004 considera que en este caso ni hay nombramiento formal de gerente, no consta por escrito ningún contrato de servicios profesionales suscritos por la empresa con la señora Nicolasa profesional de la dirección de empresa, la mencionada señora no consta dada de alta en el epígrafe correspondiente a dicha actividad profesional y, pese a haber sido requerido por la inspección, no se ha aportado ninguna prueba de los concretos servicios profesionales eventualmente prestados por dicha señora la sociedad.
Concluye el Abogado del Estado que la señora Nicolasa obtuvo una cantidad cuyo único origen posible debe ser la tenencia de acciones de la sociedad y su único concepto posible es el de dividendos y no de rendimientos de trabajo personal.
La parte recurrente...
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