SAN, 30 de Abril de 2014
| Ponente | ANGEL NOVOA FERNANDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2014:2083 |
| Número de Recurso | 560/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta de abril de dos mil catorce.
Visto por la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso interpuesto por D. Elias Y Dª. Marí Luz, en representación propia y de su hija menor Elisenda, representados por el Procuradora Dª. Silvia Virto Bermejo, contra la resolución de la Ministra de Defensa de 6 de octubre de 2011, desestimando la solicitud de indemnización, habiendo sido parte, además, de la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía, la entidad SEGURCAIXA ADESLAS, representada por el Procurador D. Javier Cereceda Fernández-Oruña, D. Gines, representado por el Procurador D. Ignacio Argos Linares e Igualatorio Médico Quirúrgico Colegial S.A. de Seguros, representado igualmente por el Procurador
D. Javier Cereceda Fernández-Oruña. Cuantía 200.000 euros.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL NOVOA FERNANDEZ.
Presentado el recurso previos trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso condenando a ISFAS, al Dr. Gines y a la entidad aseguradora IGUALITARIO MÉDICO QUIRÚRGICO SOLIDARIAMENTE, y estimando el Recurso, declare, el derecho de mis representados a ser indemnizados por los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la mala praxis desplegada en la asistencia sanitaria prestada a Elisenda, en la cuantía de DOSCIENTOS MIL EUROS, más los intereses legales oportunos, solicitándose además el coste total de por vida del tratamiento médico y rehabilitador completo de la niña incluso en instituciones privadas especialistas en dichos tratamientos, siendo aplicable además lo dispuesto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro en el caso de comparecer alguna Compañía de Seguros en este procedimiento y la condena en costas a los demandados.
Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado y a las demás partes personadas para su contestación, lo hicieron, alegando en derecho lo que estimaron conveniente, solicitando la desestimación de la demanda.
Habiéndose solicitado por la parte actora y las demandadas el recibimiento a prueba, se dio lugar a dicho recibiendo, con el resultado que consta en las actuaciones.
En trámite de conclusiones se dio traslado a las partes para que presentaran el correspondiente escrito, lo que hicieron ratificándose cada una de ellas en sus respectivos pedimentos.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 29 de abril de 2014, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.
VISTOS los preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.
Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Ministerio de Defensa de fecha 6 de octubre de 2011, desestimando la solicitud de indemnización. En concreto la reclamación en vía administrativa por parte de los actores se realiza el 10 de diciembre de 2009 alegando que eran padres de la menor Elisenda, nacida el NUM000 de 2006, y beneficiaria del régimen de seguridad social de las Fuerzas Armadas (ISFAS). En 15 de julio de 2006 había acudido a los servicios de urgencias de la Clínica Mompía, en Cantabria, por presentar un cuadro febril y de infección de orina; le fue prescrito un urocultivo que tuvo resultado positivo a Proteus, siendo tratada con antibióticos. En 8 de agosto de 2006 acudió nuevamente con igual sintomatología, siendo tratada con antibióticos (Zinnat); finalizado el tratamiento, el 18 e agosto 2006 acudieron nuevamente a la consulta Don. Gines, el cual no mostró interés por la evolución de la infección ni realizó urocultivo de control. A pesar de que la niña acudió repetidamente a los servicios médicos, no se prestó atención a la evolución de la infección. El 17 de abril de 2007 acudió a la consulta Don. Gines para un control mensual sin que se le realizará ningún tipo de prueba complementaria.
En 15 de mayo de 2007 se le realizó un urocultivo que mostraba 80.000 colonias de Proteus; este urocultivo se repitió, y el 7 de junio de 2007 se comunicó el resultado de 40.000 colonias de Proteus, iniciándose entonces un tratamiento con un antibiótico (Zinnat); a la vista de la mala evolución, en 28 de junio de 2007 se cambia el tratamiento; al persistir la infección, se vuelve a cambiar en el mes de julio. Dado que en 15 de octubre de 2007 persiste la infección, se prescribe la realización de una ecocistografía.
Consideran llamativo que no se hiciera una prueba CUMS hasta el 19 de julio de 2007 ni una ECO hasta octubre de 2007. Los resultados de estas pruebas pusieron de manifiesto una nefrolitiasis secundaria a infección, con retracción pielonefrítica en polo inferior. A partir de entonces es seguida en la consulta de Nefrología Infantil, donde le aprecian ureterohidronefrosis, cálculos y pérdida importante de función renal. En la ecografía renal realizada se muestran los cálculos coraliformes y retracción pielonefrítica en riñón izquierdo. Las infecciones se repitieron favorecidas por la litiasis y el 6 de junio de 2008 ingresa por pielonefritis aguda. En el momento de presentar la reclamación, después de tres litotricias, el riñón izquierdo presentaba una disminución del tamaño, cálculos renales, una función renal del 17% y continuaba valorándose la posibilidad de nefrectomía.
A su juicio, hubieran podido evitarse las graves secuelas que presenta la menor. A este respecto se señala que tras ser tratada en agosto de 2006 no se realizó un urocultivo de control, lo que permitió que la infección siguiera su curso. En concreto, no se vuelve a realizar un urocultivo hasta el 15 de mayo de 2007. Además, no se pide la ecocistografía hasta el 15 de octubre de 2007. Por ello se consideraba que había existido una responsabilidad del ISFAS, al no poner al servicio de la paciente todos los recursos, conocimiento e instrumentos, ni se extremó la diligencia para evitar el daño. Además, no se informó a los padres de las posibles consecuencias de la evolución de la patología.
Estiman que los daños derivados de la deficiente atención consisten en una grave disfunción renal, que está pendiente de la evolución con el fin de establecer si será necesaria una nefrectomía.
La resolución administrativa impugnada se funda, esencialmente, en que, dado que los actores son beneficiarios de ISFAS, y siendo la compañía aseguradora ADESLAS aquella con la que dicho Instituto tiene suscrito un concierto para la prestación de la asistencia sanitaria, no cabe apreciar nexo causal entre ninguna actuación administrativa y el daño, ya que el ISFAS se ha mantenido al margen de la prestación sanitaria, que, en su caso, sería imputable a la entidad vinculada por el concierto.
Este razonamiento delimita, de entrada, el debate en el presente proceso, de un lado, si es o no conforme a Derecho la resolución impugnada, y por tanto, si existe o no responsabilidad patrimonial de la Administración, y al propio tiempo, la concurrencia, en su caso, en dicha responsabilidad de las demás partes demandadas.
El Abogado del Estado, haciendo suya la argumentación expuesta en el acto administrativo impugnado, alega la inexistencia de responsabilidad patrimonial del Estado, al considerar que la asistencia sanitaria prestada en régimen de concierto excluye la responsabilidad del Estado correspondiendo ésta tan solo a la entidad aseguradora en el que caso en que efectivamente concurran todos los requisitos legalmente exigido.
En efecto, la Sección, en asuntos similares al de autos, vino declarando que, "el daño cuyo resarcimiento se persigue por la actora, no es imputable al funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta de que la actuación administrativa consiste en celebrar conciertos con Entidades o Sociedades para facilitar a los mutualistas y beneficiarios la prestación sanitaria de tal modo que, a tenor de lo dispuesto en los Conciertos suscritos, la responsabilidad que puede surgir por la defectuosa asistencia no es susceptible de ser imputada más allá del círculo en que efectivamente se realiza la prestación, extendiéndose en la forma pretendida por la demandante", añadiéndose que la Administración "no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, ha sido la Entidad concertada elegida por la mutualista la que lo ha hecho a través de sus servicios y en el ámbito de una relación establecida libremente con la recurrente y que ésta no puede desconocer" (...
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