SAN 18/2014, 19 de Mayo de 2014
| Ponente | CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala penal, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2014:2115 |
| Número de Recurso | 60/2014 |
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
SECCIÓN CUARTA
ROLLO 60/14
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 11/12
JUZGADO CENTRAL DE LO PENAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
Dª ANGELA MURILLO BORDALLO
Dª TERESA PALACIOS CRIADO
Dª CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR (PONENTE)
S E N T E N C I A Nº18/2014
En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.
Por el Juzgado Central de lo Penal se dictó el 09/12/2013 en el Procedimiento Abreviado 11/2012, derivado de las Diligencias Previas 317/2009 del Juzgado Central de Instrucción nº 6, la sentencia número 53/2013, cuyos Hechos Probados son del tenor siguiente:
HECHOS PROBADOS
En el año 2001, la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) era propietaria del 99,2% de las acciones de INTERINVEST S.A., entidad mercantil domiciliada en Argentina y sujeta al derecho argentino; propietaria, a su vez, del 92,10% del capital de AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. (ARSA) y del 90% de AUSTRAL.
ARSA era la compañía aérea de bandera argentina participada por su gobierno en un 5% y por los trabajadores, a través del programa de propiedad participada, en un 2,90%.
AUSTRAL era la compañía que operaba en el mercado doméstico argentino, participada, además de por INTERINVEST, por sus trabajadores en un 10%.
Ambas compañías tenían como actividad principal el transporte de pasaje y carga dentro y fuera de Argentina.
INTERINVEST, por su parte, fue creada en el año 1994 por IBERIA LAE, creación ligada al proceso de inversión en Argentina que inició IBERIA en 1990. En 1995, IBERIA procedió
a separar sus riesgos en empresas aéreas latinoamericanas, condición impuesta por la Unión Europea, para poder ser beneficiaria de determinadas ayudas; desinversión que se realizó mediante la venta de la mayor parte de la participación que IBERIA poseía a través de INTERINVEST en ARSA a ANDES HOLDING BV, compañía de derecho holandés participada en un 42% por SEPI (entonces TENEO).
En el año 2000, ante las continuas pérdidas que venía sufriendo ARSA, se realizó un Plan Director que debía permitir a la Compañía ser un Grupo Aéreo, líder en el mercado doméstico argentino, llegándose a firmar un acuerdo entre SEPI y el gobierno argentino.
En noviembre de 2000, SEPI compra INTERINVEST a ANDES HOLDING BV, de acuerdo con la decisión del Consejo de Administración de 31 de octubre de 2000 y autorización del Consejo de Ministros de 7 de noviembre de 2000.
La situación de ARSA se agravó hasta el punto de que el 21 de junio de 2001 se aprobó la suspensión de pagos de la Compañía, ratificándose en Junta de Accionistas de fecha 17/08/2001.
Por medio de contrato de compraventa fechado el 2/10/2001 y elevado a escritura pública en fecha 15/10/2001, SEPI vendió sus acciones en INTERINVEST a AIR COMET S.A. por el precio de un dólar USA. Dicho contrato fue firmado, por un lado, por D. Daniel, en nombre y representación de SEPI, y por otro, Fulgencio, Lázaro y Raimundo, cuya responsabilidad criminal ha quedado extinguida por fallecimiento. El primero de ellos en nombre y representación de AIR COMET S.A. en cuanto consejero delegado de dicha mercantil; el segundo, en nombre y representación de TRANSPORTES DE CERCANÍAS; Raimundo, en nombre y representación de AUTOBUSES URBA NO S DEL SUR (BUSURSA); y Fulgencio, también en nombre y representación de SEGETUR, siendo todas estas mercantiles (TRANSPORTES DE CERCANIAS, BUSURSA y SEGETUR) accionistas de AIR COMET.
En la estipulación novena del contrato, el vendedor SEPI asumía a su cargo los pasivos exigibles hasta un importe máximo de 300 millones de dólares USA, comprometiéndose a aportar en INTERINVEST los 300 millones que debía destinar AIR COMET al pago de una lista de pasivos que aparecían en un anexo del contrato.
El contrato de compraventa, elevado a público el 15/10/2001 y autorizado por el Consejo de Ministros, establecía lo siguiente: "el vendedor asume a su cargo pasivos exigibles que resultan de la información contenida en e] DOCUMENTO BASE y en la INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA de cada una de las SOCIEDADES hasta un importe máximo de 300 millones de dólares USA" (estipulación novena, primer párrafo). Queda ese compromiso más detallado al determinar que "el vendedor (SEPI) aportará a la COMPAÑÍA (INTERINVEST) la cantidad de 300.000.000 USD en la FORMALIZACIÓN. Dicha cantidad quedará ingresada en una cuenta bloqueada a nombre de la COMPAÑIA y se destinará por 1 COMPRADOR (AIR COMET) al pago de una lista de
pasivos de las SOCIEDADES (ARSA Y AUSTRAL) o de la COMPAÑÍA que se acompañará como anexo a la escritura de FORMALIZACION. La cantidad a liberar para cada uno de los pagos será la que se presente como definitiva para cada acreedor por el COMPRADOR". En cumplimiento de estos acuerdos, el día 15/10/2001 se abrió la cuenta bloqueada n° 0182 3999 36 2012175035 en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, a nombre de INTERINVEST, realizando SEPI un ingreso de 300.000.000 dólares
USA.
En el Convenio de Aportes Irrevocables suscrito en Madrid con fecha 15/10/2001, se refleja la intención de la Sociedad INTERINVEST de proceder a la adquisición de los créditos contra la propia sociedad ARSA y AUSTRAL, detallados en anexo al propio convenio. A estos efectos se entregaron por el aportante SEPI "la cantidad de 300.000.000 dólares USA en concepto de aporte irrevocable de capital a cuenta de futura suscripción de acciones". Este Convenio solo imponía, como límite temporal, que la efectividad íntegra del aporte -mediante la constitución de una cuenta bloqueada bajo firma conjunta de representación tanto de SEPI como de INTERINVEST para las sucesivas disposiciones- tuviera lugar antes del 31 de diciembre de 2003.
En el acuerdo privado entre AIR COMET y sus accionistas de fecha 3/12/2001, elevado a público mediante escritura de la misma fecha, se preveía que AIR COMET S.A. se obligaría, irrevocablemente, a que los créditos adquiridos solo pudieran ser utilizados como fondos propios para ampliar capital o realizar aportes irrevocables a ARSA, obligación ésta a cumplir en el plazo de seis meses desde la aprobación del Acuerdo de Acreedores del Concurso Preventivo de ARSA; y que en caso de que los créditos fueran utilizados de forma distinta, se conferiría a SEPI el derecho a exigir de cualquiera de los firmantes el reembolso de las cantidades destinadas a otra finalidad. De conformidad con lo estipulado en el Convenio de Aportes irrevocables y en el Acuerdo de 3/12/2001, suscrito por AIR COMET, sus accionistas y VIAJES MARSANS, fueron satisfechos créditos de ARSA por importe de 272.872.584,20 dólares USA, créditos que quedaron cedidos a AIR COMET, con el compromiso de ésta de aportarlos posteriormente al capital social de ARSA en forma d aportes irrevocables.
Al mantenerse vigentes los créditos cedidos a AIR COMET, ésta adquiría un beneficio que resultaba de haber adquirido tales créditos con fondos procedentes de SEPI a título gratuito, beneficio que tendría las siguientes consecuencias fiscales:
En los ejercicios cerrados a 28/02/2002 y a 28/02/2003, AIR COMET había adquirido, con carácter lucrativo, derechos de créditos por importe de 246.256.461,20 dólares USA y 26.616.122,00 dólares USA, respectivamente. En consecuencia, en el ejercicio cerrado a 28/02/2002, AIR COMET tendría que haber ingresado, por Impuesto Sobre Sociedades, una cuota de 99.049.520,50 euros.
Tras la resolución del concurso de ARSA 26/12/2002, los créditos adquiridos por AIR COMET habrían sufrido una quita del 60%, acordada en la resolución del citado concurso, quedando valorados en 109.149.033,68 dólares USA. Como consecuencia de estas pérdidas, en la liquidación del Impuesto sobre Sociedades de AIR COMET del ejercicio cerrado a 28/02/2003 resultaría una base imponible comprobada de -175.078.541,61 euros, con una cuota a devolver de -40.444,44 euros, generándose una base imponible negativa a compensar en los ejercicios siguientes de 175.078.541,61 euros. En definitiva, Air Comet además de no contabilizar los créditos adquiridos en el momento exigible, es decir, antes del 28/02/2002, como acreedor controlador del concurso de ARSA procuró una quita del 60% produciéndose la correspondiente minusvalía con las correspondientes consecuencias fiscales en el ejercicio cerrado a 28/02/2003.
El proceso de privatización de ARSA ha sido fiscalizado por parte del Tribunal de Cuentas y la materialización de las estipulaciones de la venta a través del Convenio de Aportes Irrevocables de fecha 15 de octubre de 2001, ha sido considerado correcto, habiendo emitido sobre dicha privatización los siguientes informes:
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Informe n° 705 de Fiscalización del Tribunal de Cuentas de 16/03/2006, de las operaciones realizadas por el Sector Público Estatal en relación con ARSA.
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Informe n° 765 de Fiscalización de la situación a
31/12/2006, de los compromisos establecidos en el contrato de compraventa de INTERINVEST suscrito entre SEPI y AIR COMET S.A., aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas de 19/07/2007.
Informe de Fiscalización de la situación a
30/10/2008 del Tribunal de Cuentas.
Por otro lado, en el Tribunal de Cuentas se han incoado:
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Actuaciones Previas n° 133/07, con Acta de liquidación provisional de fecha 13/05/2008 y auto de archivo de 28/07/2008.
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Actuaciones Previas n° 62/2009, con Acta de liquidación provisional de fecha 16/12/2009 y auto de archivo de 25/02/2010.
Asimismo, ha sido fiscalizado por la Intervención General del Estado, que emitió el Informe de Auditoria sobre la operación de privatización de INTERINVEST, Plan de Auditoria 2003, del IGAE.
A su vez, la Parte Dispositiva, dice lo siguiente:
FALLO
Que debo condenar y condeno a Lázaro y Fulgencio, como autores criminalmente responsables de un delito contra la Hacienda Pública (defraudación del Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal del año 2001, cerrado el 28/02/2002), con...
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