SAN 105/2014, 30 de Mayo de 2014
| Ponente | JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Social |
| ECLI | ES:AN:2014:2367 |
| Número de Recurso | 92/2014 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta de mayo de dos mil catorce.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento 0000092/2014 seguido por demanda de ASOCIACION DE EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL (FEDETT)( Letrado Antonio de la Fuente García); contra J2Y SERHOTEL OUTSOURCING SLU( Letrado Oscar Felipe Herranz Romera); COMISION NEG.EMPR.J2Y SERHOTEL OUTSOURCING SL(no comparece); MINISTERIO FISCAL; sobre impugnacion convenio colectivo .Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ
Según consta en autos, el día 27 de Marzo de 2014 se presentó demanda por ASOCIACION DE EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL (FEDETT);contra J2Y SERHOTEL OUTSOURCING SLU; MINISTERIO FISCAL; sobre impugnacion convenio colectivo.
Posteriormente la parte demandante en fecha 10 de Abril de 2014 amplió demanda contra Comisión Negociadora Empresa J2Y SERHOTEL OUTSOURCING SL
La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 29 de Mayo de 2014 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba
Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.
Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por la que se aprobó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:
Se ratificó la asociación empresarial en su demanda invocando la nulidad del art. 22 del convenio colectivo de la mercantil demandada por cuanto constituye la base para la realización de servicios de outsourcing contrarios a las normas que regulan las empresas de trabajo temporal y se genera una situación de cesión hilita de mano de obra. El empresario demandado se opone alegando que existe falta de legitimación activa pues no estamos ante un daño efectivo real sino ante una hipótesis, existencia de cesión ilegal, que no se acredita, cuestión que además no sería competencia de la AN. No comparecieron los signatarios del convenio en representación de los trabajadores pese a estar debidamente citados. El Ministerio Fiscal estima que no concurre ilegalidad en el convenio resultando compatible el art. 22 que se impugna con el art. 43 ET en tanto no se acredite la concurrencia de cesión ilícita de personal. Quinto. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85, 6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, se precisa que no concurren hechos controvertidos ni pacificos.
Resultando y así se declaran, los siguientes
HECHOS PROBADOS
El 30-9-2013 se suscribe entre la mercantil J2Y SERHOTEL OUTSOURCING SLU y los delegados de personal convenio colectivo de empresa que se publica en el BOE de 4-12-2013 y cuyo contenido se da por reproducido.
Sus arts. 2 a 4 disponen lo siguiente: Artículo 2. Ámbito de aplicación funcional.El presente Convenio será de aplicación a la empresa J2Y Serhotel Outsourcing, S.L., y sus trabajadores, que desarrollan la actividad de prestar servicios externos, outsourcing, amparados en su objeto social así como todas aquellas actividades que se relacionen con dichas funciones de manera directa o indirecta. Igualmente desarrollaran aquellas actividades propias de su estructura.
Artículo 3. Ámbito de aplicación territorial.El presente Convenio colectivo será de ámbito estatal, quedando incluidos los centros de trabajo de Barcelona y Málaga.
Artículo 4. Ámbito de aplicación personal.Afectará este Convenio a todos los trabajadores sin exclusiones y a todos los empresarios, tanto si son personas físicas como jurídicas, incluidos en los ámbitos funcional y territorial establecidos en los artículos del presente Convenio.
Artículo 5. Ámbito de aplicación temporal.El presente Convenio entrará en vigor el día 1 de noviembre de 2013, sea cual fuese la fecha de publicación y mantendrá su vigencia hasta el día 31 de diciembre de 2014, quedando prorrogado íntegramente de año en año, hasta su sustitución por otro del mismo ámbito y eficacia, salvo que fuera denunciado en los mismos términos que se establecen en el artículo siguiente.
Su Artículo 22 establece los siguientes grupos profesionales: Grupo I. Personal directivo.
- Director. - Jefe de Departamento o Servicio. - Titulado de grado superior. - Titulado de grado medio. Grupo
-
Personal de mandos intermedios. - Encargado general. - Supervisor de zona. - Supervisor de servicio.
- Responsable de equipo. Grupo III. Personal administrativo. - Contable. - Cajero. - Oficial administrativo. -Auxiliar administrativo. - Telefonista. - Cobrador. Grupo IV. Personal subalterno. - Recepcionista. - Especialista.
- Auxiliar de selección. - Peón especializado. - Conductor. - Cocinero. - Animador/a. - Socorrista. - Personal de Mantenimiento. Grupo V. Personal obrero. - Conserje. - Almacenero. - Vigilante. - Botones. - Limpiador.
- Camarera/o de pisos. - Camarera/o de restaurante. - Mozo de almacén / carretillero. - Jardinero. - Auxiliar de pisos. - Azafata/o de congresos. - Auxiliar de Mantenimiento. - Auxiliar de cocina. - Masajista. Grupo VI. Personal de oficios varios. - Oficial. - Ayudante. - Peón. CUARTO. - La demandante es FEDETT Asociación de Empresas de Trabajo Temporal que resultó ser una de las signatarias del convenio colectivo de Empresas de Trabajo Temporal suscrito de una parte por las asociaciones empresariales AETT, AGETT y FEDETT en representación de las empresas del sector, y de otra por las centrales sindicales CC.OO. y UGT, y que se publicó en el BOE de 8-2-2008. Su texto se da por reproducido.
Se han cumplido las previsiones legales.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.
De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes: Los hechos que se declaran probados no resultaron controvertidos y resultan conformes los convenios colectivos de trabajo en ellos referidos.
El art. 43 ET en su primer apartado contiene una regla que hace referencia a la prohibición de contratar temporalmente trabajadores para cederlos a otra empresa si no es a través de una ETT de las reguladas y conforme las previsiones de la Ley 14/1994. En su segundo apartado define lo que debe entenderse por cesión ilegal. Concurre tal práctica ilícita cuando se dé alguna de estas circunstancias: - que el objeto de los contratos de servicios entre cedente y cesionaria se limite a una mera puesta a disposición de trabajadores - que la empresa cedente carezca de actividad o de una organización propia o estable - que la cedente no cuente con medios necesarios para desarrollar su actividad - que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre este fenómeno y su análisis nos permite sentar como criterio esencial de partida que existiría cesión ilegal cuando el cedente no ocupara una auténtica posición de empresario siendo el cesionario el que la ocupe. La STS de 25-10-99 Ar. 8152 realiza un adecuado resumen de la doctrina jurisprudencial en materia de cesión ilegal en contraste con la lícita subcontratación cuando precisa: "La jurisprudencia de esta Sala ha declarado, como regla, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa ( SSTS/IV 17-2-1993 [RJ 1993\1177] -recurso 2099/1991 y 11-10-1993 [RJ 1993\7586] -recurso 1023/1992 -). Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuando existe verdaderamente un «contratista real», entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata «cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador» ( STS/Social 17-1-1991 [RJ 1991\58] y STS/IV 31-1-1995 [RJ 1995\532]).La distinción es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente. Así, con fundamento en los arts. 6 y 7 Código Civil y 1 y 43 ET (RCL 1995\997), es dable declarar la existencia de cesión ilegal cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias ni verdadera organización empresarial y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios (en esta línea, entre otras...
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