SAN, 5 de Junio de 2014
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2014:2599 |
| Número de Recurso | 410/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a cinco de junio de 2014.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 410/12, seguido a instancia de la mercantil "Compañía Europea de Arrendamientos Urbanos de San Sebastián de los Reyes SL", representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Mairata Laviña, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de liquidación por I.V.A, la cuantía se fijó en 619.486 #, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
1) En el curso de un procedimiento de comprobación limitada, la Unidad de Verificación y Control de la Administración de María de Molina de la Delegación Especial de la AEAT en Madrid, practicó a la recurrente una liquidación provisional relativa al período 3T de 2010, en concepto de I.V.A. Esta liquidación modifica las bases imponibles y cuotas por operaciones realizadas en régimen general como consecuencia de operaciones no declaradas y sujetas a gravamen conforme a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 37/1992 y se basa en los hechos que la A.E.A.T. estima probados y se exponen a continuación:
-La recurrente consta dada de alta en el epígrafe 833.2 Promoción Inmobiliaria de Edificaciones, desde el 20-2-2003. Desde ese momento sólo se ha deducido las cuotas de IV.A soportado en la construcción de una promoción inmobiliaria: un bloque de 82 viviendas en la calle María Pacheco nº 5 y 10, en San Sebastián de los Reyes, con plaza de aparcamientos y trastero. La deducción referida se corresponde con el 4T de 2009, fue instada el 28 de enero de 2010, y su importe, efectivamente devuelto por la A.E.A.T, ascendió a 593.100,31 euros.
-Afirma la A.E.A.T que, si bien la intención de la recurrente era la de construir las viviendas para su posterior transmisión en bloque a un único adquirente, este propósito fue incumplido por las circunstancias del mercado, pues solo consiguió realizar un compromiso de venta, el 25/11/09, con la mercantil Avit Patrimonios y Servicios Generales SL, mediante un contrato de opción de compra, con un plazo de 5 años, a precio cero.
-La A.E.A.T afirma que el bloque de viviendas de la calle María Pacheco, que contaba con la condición de VVP, se destinó, al menos a partir del tercer trimestre de 2010, a la actividad de arrendamiento de viviendas sin opción de compra y, además, sin poner a la venta ninguna de ellas. Esta afirmación se apoya, por una parte, en una diligencia de fecha 6 de septiembre de 2010, extendida por la A.E.A.T dentro de un procedimiento de comprobación de datos censales, locales declarados y actividad efectivamente desarrollada, y por otra, en la información obtenida en internet, tanto en la web de El Idealista, como en la de la entidad gestora Planurbana.
-Como consecuencia de lo anterior, el 3 de febrero de 2011, la A.E.A.T, dicta resolución con liquidación provisional, en el sentido siguiente:
-
De conformidad con el artículo 9.1 c) de la Ley 37/1992, la operación descrita, entrega de la Promoción inmobiliaria ejecutada, al arrendamiento de viviendas sin opción de compra, debe calificarse como un supuesto de autoconsumo, y por tanto, una operación asimilada a la entrega de bienes a título oneroso, lo que implica el devengo y exacción del citado impuesto, tomando como base imponible, el importe de los gastos soportados por la recurrente para la construcción del inmueble (7.546.997,10 #).
-
De conformidad con los artículo 20.uno.23 y 94 de la Ley 37/1992, siendo la única actividad realizada por la recurrente en 2010 el arrendamiento de viviendas sin opción de compra, actividad, sujeta y exenta, no procede la deducibilidad de las cuotas soportadas durante ese año.
2) Frente a la anterior resolución, la recurrente interpuso el 16 de febrero de 2011, reclamación económico-administrativa ante el T.E.A.C, que no ha dictado hasta el presente resolución expresa.
3) El 18 de marzo de 2011, la recurrente presentó ante la Delegación de Grandes Contribuyentes de la A.E.A.T (Unidad de Suspensiones), una solicitud de compensación parcial de un crédito tributario que la recurrente tenía frente a la AEAT, con la deuda tributaria y además, suspensión del remanente de la liquidación provisional garantizada con aval bancario.
4) La A.E.A.T le comunicó un Acuerdo de compensación, siendo el remanente garantizado de 7.862,02 euros.
Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la desestimación presunta por silencio del T.E.A.C ante la reclamación económico-administrativa formulada frente la liquidación provisional de 3 de febrero de 2011, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
1) Inexistencia de cambio de afectación de sector de actividad:
-La promoción efectuada en San Sebastián de los Reyes, tiene la calificación de Viviendas de Protección Pública para Arrendamiento (VPP), y la norma sectorial autonómica, Ley 6/97 de 8 de enero de Protección Pública a la Vivienda de la Comunidad de Madrid, y Decreto 11/2005 de 27 de enero, en su artículo 20, dispone que este tipo de viviendas podrán ser enajenadas en cualquier momento y por promociones completas, con autorización de la Consejería. El artículo 2.2 b) impone la obligación de destinar al arrendamiento este tipo de viviendas durante todo su plazo de vinculación al régimen de protección pública (10 años).
-En tanto se materializa la venta, la recurrente se ve obligada, por imperativo legal, a dar en arrendamiento los bienes, no pudiéndolos enajenar de forma individual, sino en bloque a un solo adquirente.
-La A.E.A.T ha reconocido, al devolver el I.V.A. soportado en la construcción de la Promoción, que el destino de la obra era su transmisión en bloque y no su explotación como arrendamiento.
-Invoca los artículos 20.uno. 22º de la Ley 37/1992, para subrayar la procedencias de la exención para las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en los que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar una vez terminada la construcción. La recurrente ha sido promotora y ejecutora de la promoción, por lo que su transmisión está sujeta y no exenta del I.V.A, y no opera la exención del artículo
20.uno.24º de la Ley 37/1992 .
-Invoca el artículo 9.1d) de la Ley 37/1992 : subraya que en el presente caso no ha existido cambio de afectación alguno, ya que el destino de la promoción sigue siendo su transmisión en bloque, y carece de justificación la cuota tributaria exigida, negando la existencia de autoconsumo.
-La regularización practicadas por la Oficina Gestora no tiene fundamento fáctico ni jurídico alguno: invoca consultas vinculantes de la D.G.T en el sentido de que la intención de transmisión de la promoción se conforma por la simple existencia de una opción de compra, aunque ésta no se ejecute, lo que descarta el autoconsumo. El plazo para considerar que no existió la primera entrega, será de dos años desde que se comienza a utilizar el inmueble, fecha a partir de la cual, eventualmente podría hablarse de autoconsumo.
-La liquidación emitida por la Oficina Gestora, conlleva un supuesto de sobreimposición, la de autoconsumo y la posterior de la efectiva transmisión, pues la promoción sigue en permanente disposición de venta.
-Destaca la existencia de los siguientes criterios de intencionalidad debidamente objetivados en su conducta: a) desde 2003 la recurrente se dedica a la promoción inmobiliaria, b) la A.E.A.T ha confirmado el propósito de la recurrente, al devolverle el I.V.A soportado, c) la recurrente ha hecho gestiones efectivas para la venta de la promoción, y ha solicitado a Tecnitasa un estudio de mercado para adecuar el precio de venta,
-
una auditora de prestigio internacional (Deloitte SL), ha confirmado que el objetivo de la promoción es la venta y no el arrendamiento.
-Desde el punto de vista contable, la recurrente reflejó la promoción como edificio destinado a la venta, lo que fue validado por la auditora citada.
-El arrendamiento resulta ser una obligación impuesta por la legislación autonómica citada, cuyo incumplimiento puede ser sancionado (R.D Ley 31/78 de 31 de octubre).
2) Insuficiencia de la prueba sobre el cambio de afectación e indebida valoración de la prueba aportada por la recurrente, con infracción de los artículos 105 y 106 de la L.G.T :
-Denuncia la indefensión que ha padecido, ya que las pruebas en que dice basarse la A.E.A.T, no figuran en el expediente administrativo: se habla de una comprobación censal no aportada (que procede de una diligencia extendida el 6 de septiembre de 2010, en el marco de un procedimiento distinto en el que la recurrente no ha participado), y del acceso a dos páginas web que tampoco han sido aportadas.
-El órgano gestor era conocedor desde el inicio del procedimiento, de la condición de vivienda de protección pública parta arrendamiento de la promoción ejercitada por la recurrente y de la obligación legal para la misma de arrendarlas, pues en caso contrario perdería la condición de VPP.
-Esta información figura en la página web de la Comunidad de Madrid.
3) Vulneración del principio de actos propios y confianza legitima, al reconocer la A.E.A.T a la vez, el carácter de promotor e inmobiliario de la recurrente:
-La A.E.A.T reconoce...
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