SAN, 1 de Julio de 2009
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2009:3322 |
| Número de Recurso | 223/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a uno de julio de dos mil nueve.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso
contencioso administrativo número
223/08, interpuesto por LIVIO LO MONACO Y Dª Angelica ,
representados por el Procurador de
los Tribunales D. JOSE BERNARDO COSO MARTINEZ DE MURGUIA, contra la resolución del
Tribunal Económicoadministrativo Central de fecha 5 diciembre 2007; habiendo sido parte en las presentes
actuaciones, además del actor, la
Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
Se interpone el presente recurso jurisdiccional contra la resolución de de 5 de diciembre de 2007 del Tribunal Económico Administrativo Central por la que se desestima la reclamación económico administrativa que confirma sendas liquidaciones de 1 de marzo de 2006 (A23 NUM000 y NUM001 ) que traen su causa de las Actas de disconformidad AO2, con igual número, ambas de 21 de noviembre de 2005, referentes al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, IRPF) del ejercicio 2002.En éstas actas se acuerda la regularización por 626.899,10 # (556.536,53 # de cuota y 70.362, 57# de intereses) respecto del recurrente y 627.574 # (556.543,48 # de cuota y 71.030, 53 # de intereses) para la recurrente, por entender que han tenido una ganancia patrimonial derivada de la aportación de sus participaciones en la empresa LO MONACO HOGAR SL (LO MONACO HOGAR) para la ampliación de capital de las empresas LIVIO LO MONACO, SL, (LIVIO LO MONACO) y BEALCUADARADO, SL (BEALCUADARADO), al denegar la Administración la aplicación del régimen especial del Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS).
Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase Demanda.
La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes alegatos:
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Que la interpretación hecha de la cláusula antiabuso del artículo 110.2 LIS es contraria a la Directiva 90/434/CEE , al ser más restrictiva. En su actuación no ha existido ánimo fraudulento ni de evasión fiscal pues podrían haberse beneficiado del régimen de doble imposición esperando 81 días al reparto de dichos dividendos, en cuyo caso hubiera sido irrelevante el régimen de neutralidad fiscal. Por otra parte carece de lógica considerar que los efectos propios de la utilización de tal régimen constituya una ventaja fiscal, aparte de que tal no exime sino que difiere tributar.
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Que no han tributado por los dividendos porque no los han recibido, respondiendo a una economía de opción la decisión de recibir dividendos y realizar inversiones directamente como personas físicas, e incluso posteriormente constituir una sociedad con la tesorería recibida, o preparar la estructura a priori, como se ha hecho este caso. Por otra parte las actividades que han realizado las sociedades se centran fundamentalmente en la explotación y promoción de inmuebles, por lo que resulta lógico desde un punto de vista empresarial que el patrimonio inmobiliario quede al margen de los riesgos de la actividad industrial, lo cual sólo puede conseguirse si dichos elementos no cuelgan de LO MONACO HOGAR.
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Explica la motivación económica señalando que han pretendido utilizar los excedentes de tesorería presentes y futuros de LO MONACO HOGAR para acometer nuevas inversiones a través de un vehículo societario distinto de la propia sociedad y que agrupe tanto participaciones de dicha entidad como las de nuevos proyectos. Con dicha operación se ha producido una racionalización o reorganización de la actividad de LO MONACO HOGAR pues se externaliza la llevanza de determinadas áreas, como administración de la sociedad, gestión de grandes cuentas de proveedores, etc.
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Que la existencia de motivo económico se evidencia por el hecho de que a día de hoy las sociedades holding LIVIO LO MONACO y BEALCUADRADO siguen existiendo, tienen todavía las participaciones de LO MONACO HOGAR, ambas desarrollan otras actividades, muchas de ellas con socios terceros, y ambas se han venido nutriendo de la tesorería de LO MONACO HOGAR, vía reparto de dividendos. Añade la parte actora que la valoración y ponderación definitiva de la operación exige que se contemple globalmente todas las circunstancias.
Conforme a tales fundamentos, es pretensión de la parte demandante que se revoquen y anulen los actos antes referidos, más las costas. Mediante Otrosí interesa que la Sala plantee la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Conferido traslado al Abogado del Estado tras exponer los hechos tal y como se deducen del expediente administrativo, fundó su pretensión desestimatoria en que ha habido fraude o evasión fiscal para lo cual expone que se entiende por tal a la vista de las definiciones legales y jurisprudenciales. A tal efecto la elusión fiscal se ha producido para evitar que tributen los beneficios excedentarios entre los cónyuges separados, luego al haber constituido un régimen económico matrimonial de separación, no se ampararían en la exención del artículo 31.2 de la Ley 40/98, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, LIRPF) aparte de que podrían haber seguido actuando con LO MONACO HOGAR.Por otra parte expone las razones por las que entiende improcedente plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
No pedido el recibimiento a prueba del pleito y tras formular escritos de conclusiones, se acordó señalar para votación y fallo el día 24 de junio de dos mil nueve, en el que tuvo lugar a las 10,30 horas.
Que en la tramitación de la presente causa se ha observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes
Los demandantes, marido y mujer, constituyeron el 9 de julio de 1996 la sociedad limitada LO MONACO HOGAR, participando cada uno al 50% del capital social. El 18 de junio de 1997 se acogen al régimen de separación de bienes y el 18 de marzo de 2002 constituye el demandante la sociedad limitada LIVIO LO MONACO y la demandante BEALCUADRADO, ambos socios únicos de cada sociedad. En mayo las dos nuevas sociedades plantean sendas consultas a la Administración sobre cómo hacer el reparto de dividendos ante la duda de si se les aplicará la deducción del 100% del régimen especial del Capítulo VIII del Titulo VIII de la LIS previsto para los casos de fusiones, escisiones aportaciones de activos y canje de valores, en concreto a los efectos del artículo 108 . La duda era si en el caso de aportaciones no dinerarias hechas por los demandantes con sus participaciones en LO MONACO HOGAR para constituir LIVIO LO MONACO y BEALCUADRADO, la antigüedad de esas participaciones sería la de los antiguos socios personas físicas -los demandantes-, luego superior al año.
En septiembre de ese año el matrimonio se separa y en diciembre LIVIO LO MONACO y BEALCUADRADO amplían capital mediante la aportación del demandante a LIVIO LO MONACO de sus participaciones en LO MONACO HOGAR y otro tanto hace la demandante con las suyas en cuanto a BEALCUADRADO con lo cual LO MONACO HOGAR pasa a estar participada por entero por LIVIO LO MONACO y BEALCUADRADO, cada una al 50%. En los acuerdos de ampliación, aparte de crear una prima de asunción de participaciones, hacen constar que las aportaciones lo son a los efectos del régimen especial antes citado; por último, cesa...
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