SAN, 5 de Marzo de 2009
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2009:3864 |
| Número de Recurso | 238/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a cinco de marzo de dos mil nueve.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional y bajo el número 238/08, se tramita a instancia de D. Arcadio ,
representado por la Procuradora Dª. María Luisa Sánchez Quero, contra Orden Ministerial del Secretario de Economía, por
delegación del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda de fecha 16 de abril de 2008, sobre
sanción por infracción en materia de Mercado de Valores (uso de información privilegiada); y en el que la Administración
demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo la cuantía del mismo 600.000 euros. Ha
sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
La recurrente indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia. La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y la publicación de los correspondientes anuncios en el BOE.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que:
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Se anule y deje sin efecto la Orden del Ministro de Economía y Hacienda de fecha 7 de febrero de 2008, por la que se acordó imponer a mi representado la sanción pecuniaria de 600.000 euros, así como la Resolución de 16 de abril de 2008 dictada por el Subdirector General de Recursos Reclamaciones y Relaciones con la Justicia del Ministerio de Economía y hacienda por la que se confirma aquella en reposición.
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Subsidiariamente se reduzca la sanción impuesta por la presunta infracción en la cantidad que resulte de aplicar en su caso el valor de 0,34 euros por acción, debiendo además imponerse en un importe inferior al quíntuplo del supuesto beneficio bruto obtenido, minorándose la sanción de 60.000 euros yaimpuesta a mi representado en el primer expediente sancionador, con declaración expresa de la improcedencia de una nueva publicación de la sanción en el BOE".
El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, y solicitando, con fundamento en los hechos y razonamientos jurídicos que dejó expuestos la desestimación del recurso.
Las partes, por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar, respectivamente, lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 3 de marzo de 2.009 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden Ministerial de 16 de abril de 2008, dictada por el Ministro de Economía y Hacienda, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por Arcadio contra la Orden del mismo Ministro de 7 de febrero de 2008 por la que se acuerda:
"Imponer a D. Arcadio , por la comisión de una infracción muy grave tipificada en la letra o) del artículo 99 de la Ley 24/88, de 28 de julio, del Mercado de Valores , en relación con el artículo 81.2 letra a) del mismo texto legal, consistente en la adquisición de 1.000.000 acciones de JAZZTEL, PLC el 21 de septiembre de 2004, disponiendo de información privilegiada relativa a dicha sociedad emisora, una multa por importe de 600.000 euros (seiscientos mil euros)".
La resolución administrativa impugnada trae su causa del expediente sancionador incoado al hoy recurrente por el Comité Ejecutivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 19 de abril de 2007 y puso fin al referido expediente sancionándole como autor de una infracción muy grave tipificada en la letra o) del artículo 99 de la Ley 24/1988 , consistente en el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 81.2 de la propia Ley del Mercado de Valores , cuando el volumen de los recursos o de los valores o de los instrumentos financieros utilizados en la comisión de la infracción sea relevante o el infractor haya tenido conocimiento de la información por su condición de miembro de los órganos de administración, dirección o control del emisor, por el ejercicio de su profesión, trabajo o funciones o figure o debiera haber figurado en los registros a los que se refieren los artículos 83 y 83 bis de la Ley 24/1988 .
Los motivos de impugnación alegados por el recurrente pueden resumirse como sigue: frente a lo resuelto en el anterior expediente sancionador, en este caso, existe un elemento diferencial, la compra respondió a una orden genérica de compra de acciones de dicha compañía dada el dia 21 de junio de 2004, antes de que se iniciara la inversión del Sr. Ricardo en la compañía citada; todas las adquisiciones de acciones por el actor en el periodo relevante deberían haber sido consideradas como hechos constitutivos de una misma infracción única y continuada, lo que debiera haber impedido la imposición de una nueva sanción. Se ha infringido por tanto el principio ne bis in idem. Se alega igualmente, que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, y que en todo caso debe minorarse la sanción impuesta en el importe de la que se impuso en el anterior expediente sancionador, no debiendo publicarse en el BOE la sanción objeto de este recurso.
El Abogado del Estado ateniéndose a la fundamentación jurídica de la resolución impugnada solicita la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sanción impuesta.
Constituye un antecedente inmediato de esta sentencia la dictada por esta Sala y Sección el dia veinte de noviembre de dos mil seis , en el recurso contencioso-administrativo número 217/06, tramitado a instancia de Arcadio , contra Orden Ministerial del Secretario de Economía, por delegación del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda de fecha 10 de mayo de 2006, sobre sanción por infracción en materia de Mercado de Valores (uso de información privilegiada).
Se declaran probados los siguientes hechos, igualmente declarados como tales por la Orden del Ministro de 7 de febrero de 2008.
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) Entre los días 21 y 24 de septiembre de 2004 se registraron en la CNMV las siguientes comunicaciones de Hechos Relevantes realizadas por la entidad JAZZTEL (SOCIEDAD HOLDING británicaque controla un grupo de sociedades dedicadas a la prestación de servicios de telecomunicaciones, transmisión de datos e Internet en España y cuyas acciones se negocian en el Mercado Continuo desde finales del año 2000):
- Día 21 de septiembre, 14:46 horas. JAZZTEL informa de la solicitud a la CNMV de la suspensión cautelar de la negociación de sus valores por el alto volumen de negociación alcanzado esa mañana. Asímismo informa que mantenía negociaciones preliminares con diversos inversores de cara a incorporar nuevos socios a su accionariado y que continua considerando posibles operaciones corporativas.
- Día 22 de septiembre, 18:00 horas. JAZZTEL reitera la información de que está estudiando la entrada de algún inversor no industrial, así como posibles operaciones corporativas industriales y, en concreto, que, "Dichas inversiones podrían instrumentarse mediante la realización por JAZZTEL de una ampliación de capital, la emisión de bonos convertibles y/u otros instrumentos que otorguen el derecho a suscribir acciones de la Sociedad, en todo caso en un porcentaje no superior al 25% del capital. En este sentido la entrada de dichos socios no industriales no supondría el lanzamiento de una oferta pública de adquisición. Asímismo, continua considerando posibles operaciones corporativas, fusiones y/o adquisiciones, con socios que pudieran aportar un impulso de tipo tecnológico, financiero o comercial a su negocio"; reiterando que no se había llegado a ningún acuerdo concreto.
- Día 23 de septiembre, 10:50 horas. La indicada sociedad informó que "ha alcanzado un principio de acuerdo con D. Ricardo en relación de la toma de una participación por este último, directamente o a través de un vehículo inversor, en el capital. La operación se instrumentaría a través la suscripción de una ampliación de capital dineraria con exclusión del derecho de suscripción preferente mediante la emisión de un número de acciones equivalente al 24,9% del capital social... El principio de acuerdo está sujeto a la redacción y acuerdo de las partes... Está previsto que en las próximas horas se podrá hacer un anuncio definitivo en un sentido u otro (...).
- Día 24 de septiembre, 10:02 horas. La referida sociedad informa que " Ricardo , empresario y fundador de Telepizza, ha adquirido el 24,9% de JAZZTEL (...). La operación se cerró ayer por un montante de 61,8 millones de euros. Esta inversión se instrumentalizará en los próximos días mediante una ampliación de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente y una emisión de bonos convertibles.
La ampliación de capital, acordada por el Consejo de Administración de JAZZTEL en ejercicio de las facultades delegadas por la Junta General, se realizará por un importe de 48,1 millones de euros, a un precio de 0,256 euros por acción. La ampliación otorgará a Ricardo el 24,9% del capital emitido a la fecha del acuerdo.. Los bonos convertibles, suscritos por un importe de 13,8 millones de euros, devengarán un interés anual del 3,75% con pago semestral de cupón en efectivo o en especie a elección de la inversión, siendo el precio de conversión de 0,256...
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STS, 28 de Enero de 2013
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