SAN, 19 de Enero de 2015

PonenteANGEL RAMON AROZAMENA LASO
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª
ECLIES:AN:2015:20
Número de Recurso86/2014

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a diecinueve de enero de dos mil quince.

Vistos los autos del recurso de apelación nº 86/2014 que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Dª. Estrella Moyano Cabrera, en nombre y representación de Dª. Jacinta, contra la Sentencia de 10 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11 en el recurso contenciosoadministrativo, procedimiento ordinario nº 11/2014, en el que se impugna la resolución dictada el 21 de enero de 2014 por el Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por delegación del Ministro, desestimando el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución sancionadora dictada por el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos el 14 de octubre de 2013 en el expediente sancionador NUM000, por la que se impone a la recurrente una sanción pecuniaria de 55.238,24 euros por una infracción grave del artículo 7.Tres.2.d) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabaco y Normativa Tributaria . Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL RAMON AROZAMENA LASO, Magistrado de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11 dictó sentencia el día 10 de septiembre de 2014 en el recurso nº 11/2014 interpuesto contra la resolución de 21 de enero de 2014 dictada por el Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por delegación del Ministro, desestimando el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución sancionadora dictada por el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos el 14 de octubre de 2013 en el expediente sancionador NUM000, por la que se impone al recurrente una sanción pecuniaria de 55.238,24 euros por una infracción grave del artículo 7.Tres.2.d) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabaco y Normativa Tributaria, desestimando el recurso.

SEGUNDO

La parte recurrente promovió recurso de apelación contra dicha sentencia mediante escrito presentado el día 14 de noviembre de 2014.

TERCERO

Dado traslado al Abogado del Estado, presentó escrito de oposición al recurso de fecha 25 de noviembre de 2014.

CUARTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala con fecha 3 de diciembre de 2014, y personadas las partes, se turnaron a esta Sección Séptima, que por providencia de 10 de diciembre de 2014 señaló para votación y fallo del recurso la fecha de 15 de enero de 2015, en que se deliberó y votó, habiéndose observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo ContenciosoAdministrativo nº 11 el día 10 de septiembre de 2014, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 21 de enero de 2014, dictada por el Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por delegación del Ministro, desestimando el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución sancionadora dictada por el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos el 14 de octubre de 2013 en el expediente sancionador NUM000, por la que se impone a la recurrente una sanción pecuniaria de 55.238,24 euros por una infracción grave del artículo 7.Tres.2.d) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabaco y Normativa Tributaria .

Como recoge la resolución de 21 de enero de 2014 al resolver el recurso de alzada se ha producido un error de trascripción en la resolución sancionadora de 14 de octubre de 2013 al mencionar la infracción grave del artículo 7.Tres.2.a) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabaco y Normativa Tributaria por inobservancia de las condiciones de suministro a particulares o a los puntos de venta con recargo, manifestada en el suministro a puntos de venta con recargo distintos de los que tuviera reglamentariamente adscritos, o que no dispusieran de autorización o la misma se encontrase caducada, puesto que la infracción sancionada es la del apartado d) del mismo precepto y así debe decir:

"Los hechos probados son constitutivos de una infracción grave del artículo 7.Tres.2.d) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabaco y Normativa Tributaria, que tipifica como tal el falseamiento o la falta de comunicación injustificada, dentro de los plazos que fije el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos, de los documentos, datos o informaciones que deban proporcionar los expendedores para los fines propios del Comisionado, siendo responsable de la misma Dª Jacinta, titular de la expendeduría Barcelona-191, resultando una sanción de 66.111,33 euros, al apreciarse trascendencia económica y social de la infracción, derivada del suministro por parte de la interesada a un elevado número de establecimientos del "segundo canal", cuyas solicitudes selló de manera irregular, con el consiguiente lucro indebido por parte de la interesada y el correlativo perjuicio a otros sujetos del sector (lucro cesante de las expendedurías que si deberían haber sido asignadas a dichos puntos por ser una de las tres más cercanas).

Ahora bien, se ha comprobado que la expendeduría Barcelona-191 presenta una comisión por ventas de tabaco y timbre del año inmediatamente anterior de 110.476,48 euros en cuyo caso por aplicación de lo dispuesto en el artículo 51.Dos del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, que establece que "No obstante la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior y para guardar la debida proporcionalidad en el caso de las sanciones pecuniarias a imponer a titulares de expendedurías, éstas no superan un importe equivalente al 50 por 100 de los ingresos brutos de la expendeduría en el año anterior por márgenes de tabaco y comisiones de timbre, según se trate, respectivamente, de infracciones graves o muy graves", la sanción máxima a imponer será del 50% del importe de dicha comisión por lo que resulta una sanción pecuniaria de 55.238,24 euros."

Se consignan en la sentencia apelada como hechos probados que "por parte del servicio de Inspección del Comisionado para el Mercado de Tabacos, se ha comprobado que la solicitud de autorización para venta con recargo de los siguientes establecimientos estaba sellada por la expendeduría BARCELONA-191. Asimismo se ha verificado, por medios informáticos de posicionamiento geográfico, que en todos los casos existen, al menos, tres expendedurías más próximas al punto de venta que la expendeduría mencionada, por lo que se constata un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4.Cinco de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria y del artículo 42.Dos del R.D. 1199/1999, por el que se desarrolla la Ley 13/1998. En concreto, en la resolución sancionadora se identifican quince establecimientos -BONGO CAFÉ, BAR VMC, SALA DE FIESTAS BÚCARO, CAFETERÍA ASCOT, BAR CAFÉ MASTIKA, BAR CALVET 47, REST. CIRCULO ECUESTRE, REST. CHEZ COCO, REST.CONFIDENTIAL, BAR LONDRES, BAR TASTAM, BAR LA CAMPANA, REST. LA POSADA, BAR CIUDAD DE BARCELONA, BAR MIG AMIC- en todos los cuales existen,al menos, tres expendedurías que se encuentran más cercanas al punto de venta con recargo que la expendeduría nº 191 de Barcelona, conforme a las distancias medidas en metros que se hacen constar en la resolución sancionadora."

Por la parte demandante se invocaron los siguientes motivos de impugnación de las resoluciones recurridas: a) vulneración del principio de tipicidad; b) infracción de la doctrina de los actos propios; c) infracción del principio de proporcionalidad.

Así, la parte demandante alegó, en primer lugar, la vulneración del principio de tipicidad, pues la conducta sancionada, es decir, el no ser la expendeduría una de las tres más cercanas, no se corresponde con el falseamiento de datos para los fines propios del Comisionado, pues en el momento en que se consignaron los datos en la solicitud de autorización se indicaron datos reales sin falsear ni omitir ningún dato que pudiera dar lugar a error al Comisionado, quien conocía en todo momento las distancias con los puntos de venta y a pesar de ello concedió la autorización. Por otra parte, dice que había errores en la constatación de los puntos de venta, pues en algunos ya no se suministraba y en otros únicamente cigarros puros. Igualmente, tampoco se ha hecho constar el método con el que se realizaron las mediciones de distancias, ni existe regulación alguna de cómo han de ser realizadas. Opone igualmente la demandante la vulneración del principio de los actos propios, pues el propio órgano sancionador autorizó los permisos, lo que entiende el demandante que demuestra que no existen datos inexactos ni falsos que motivaran la denegación del permiso, cuya responsabilidad se habría fundado indebidamente en la responsabilidad objetiva y universal que no estaría justificada por la condición de concesionario.

Por último, alega la vulneración del principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción, al haber sido impuesta en su grado medio sin que se den los requisitos legalmente establecidos para que no se aplique la misma en su grado mínimo, conforme al artículo 51 del Real Decreto 1199/1999 y al artículo 131 de la Ley 30/1992 .

En consecuencia, interesaba la anulación de la resolución administrativa recurrida y, subsidiariamente, la imposición de una multa por importe de 300 euros por la comisión de una infracción de carácter leve, o bien la imposición de una sanción de multa en su grado mínimo por...

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