Sentencia nº 6/2015 de Audiencia Nacional - Sala de lo Penal, 6 de Marzo de 2015

Ponente:MARIA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Número de Recurso:2/2014
Emisor:Audiencia Nacional - Sala de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA. ASOCIACIÓN ILÍCITA. COLUSIÓN DEL LIBRE MERCADO. RESPONSABLE CIVIL DIRECTO. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera... (ver resumen completo)

 
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AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 3

MADRID

SENTENCIA: 00006/2015

AUDIENCIA NACIONAL- SALA DE LO PENAL

ROLLO DE SALA núm. 2/2014

Procedimiento Abreviado núm. 103/08

Juzgado Central de Instrucción núm.6

SENTENCIA

núm. 6 / 2015

Sección 3ª

Iltmos. Sres.:

Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda

Doña Carmen Lamela Díaz

Don Antonio Díaz Delgado

En Madrid, a 6 de marzo de 2015.

Visto en juicio oral y público, el presente procedimiento abreviado núm. 103/09 procedente del Juzgado Central de Instrucción núm.6 correspondiente al Rollo de Sala 2/14 por delitos contra la Hacienda Pública, delito de colusión del libre mercado y de asociación ilícita.

Ha sido parte ejercitando la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Teresa Sandoval AlteLarrea.

La Abogacía del Estado representada por la Ilma. Sra. Doña Lucía Pedreño Navarro ejercitando la acusación particular por delitos contra la Hacienda Pública.

En calidad de acusaciones particulares, también fueron partes, la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Blanco Fernández en nombre de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), por la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) y en defensa de Artistas Intérpretes y Ejecutantes Sociedad de Gestión de España (AIE), mediando la asistencia letrada de Doña María Suárez Pliego y Doña Alejandra Suárez García.

En nombre de la entidad Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) actúa la Procuradora Doña Alicia Martínez Villoslada y ha sido defendida por las mencionadas Letradas.

En la misma posición, el Procurador de los Tribunales Don Aníbal Bordallo Huidobro en nombre de Artistas Intérpretes Sociedad de Gestión (AISGE), habiendo sido asistida por los Letrados Don José María Segovia Murua y Don Marco Antonio Mariscal Moraza. Los acusados:

_ Efrain Jose, nacido en la ciudad de Barcelona, el día NUM000 de 1969, provisto de D.N.I núm. NUM001 . Aparece representado por la Procuradora Doña Mª del Carmen Iglesias Saavedra y defendido por el Letrado Don Javier Viada Bardají.

_ Justiniano German, nacido en la ciudad de Barcelona el día NUM002 de 1962, hijo de Cosme Narciso y Marta Herminia, provisto de D.N.I núm. NUM003 . Aparece representado por la Procuradora Doña Andrea Dorremochea y defendido por Don Rafael Roca García.

_ Cipriano Fructuoso, nacido en Buenos Aires (Argentina) el día NUM004 de 1966, hijo de Teofilo Severiano y de Coro Nuria, provisto de D.N.I núm. NUM005 . En libertad provisional con fianza de 18.000 #. Aparece representado por la Procuradora Doña Amparo Laura Díez Espí y asistido del Letrado Don José Antonio Choclán Montalvo.

_ Lorenza Barbara, nacida en San Martín (Argentina) el día NUM006 de 1966, provista de N.I.E núm: NUM007 . Aparece representada y defendida por los inmediatamente antes expresados.

_ Porfirio German, natural de Freguesia de Santa (Felgueiras) en Portugal, nacido el día NUM008 de 1976, provisto de tarjeta de identidad portuguesa núm. NUM009 . Aparece representado por la Procuradora Doña María Moreno de Barreda Rovira, mediando la asistencia del Letrado Rafael del Hoyo Sánchez.

_ Aureliano Norberto, nacido en Madrid el día NUM010 de 1959, en Madrid, hijo de Aurelio Herminio y Sonsoles Azucena, provisto de D.N.I núm. NUM011 . Aparece representado por el Procurador Don Jacobo Borja Rayón, mediando la asistencia de la Letrada Doña Berta Viqueira Sierra.

_ Leopoldo Bruno, nacido en Popesti (Rumania) el día NUM012 de 1973, provisto de N.I.E NUM013 y pasaporte rumano NUM014 . Aparece representado por la Procuradora Doña Esther Ana Gómez de Enterría Bazán y es defendido por el Letrado Don Joaquín Ruiz de Infante Abella.

_ Estrella Vanesa, nacida en Hungría el día NUM015 de 1978, provista de N.I.E NUM016 . Encarna su representación el Procurador Don José María Rico Maesso y la defensa el Letrado Don Juan Manuel Ruiz Sanz.

En las piezas de responsabilidad civil han sido declarados solventes parciales, salvo Leopoldo Bruno sobre el obra declaración de insolvencia.

En concepto de responsable civil:

_ Ha comparecido VERBATIM ESPAÑA S.A representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, y defendida por los Letrados Don Ignacio Sánchez González y Don José Cosme Narciso Huerta González.

Ha sido Ponente la Sra. M. Angeles Barreiro Avellaneda, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

El Juzgado Central de Instrucción núm. 6 en las diligencias previas 72/09 acordó por auto

de 1 de junio de 2011 la continuación de las diligencias previas por el cauce del procedimiento abreviado frente a los imputados identificados al inicio d de la presente. Igualmente en la misma fecha se dictó auto denegando la pretensión de expulsión de la causa de la SGAE como acusación particular, sin perjuicio de que continuara como acusación popular. Formulados recursos de apelación por los imputados y la representación de Verbatim España S.A, fueron desestimados en resolución de 28 de octubre de 2011 por la Sección 4ª de la Sala de lo Penal.

En auto de 7 de junio de 2013 fue ordenada la apertura del juicio oral, por presuntos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal, por delito de colusión contra el libre mercado del artículo 284 del Código Penal, asociación ilícita del artículo 517.1º del Código Penal y blanqueo de capitales del artículo 301 del mismo texto contra los mencionados y otro más (actualmente fallecido)como presuntos autores, y frente a Verbatim España S.A como responsable civil directo; como responsables civiles subsidiarios las mercantiles de nacionalidad española, TEKNOSUM STAR SL, DELTEK SISTEM SL, INTERMEDIA TELEVISION SL, STRACTA VISION SL, HQR AMERICA SL, ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL, AMADDEUS BUSINESS SL, INTERIOR BUILDING SUPPLIER SL, FREEWAY TELECOM SL, VERTIZE EUROPEA SL así como las mercantiles de nacionalidad portuguesa UNIVERSALIA COMERCIO DE EQUIPAMIENTO INFORMATICA LDA, CHEAPTRADE-DISTRIBUIÇAO DE EQUIPAMIENTO INFORMATICO LDA, GIANTLEAP LDA, KEYSTONE ENTREPRISE CORPORATION LDA y COPYSECUENCIA UNIPESSOAL LDA mas la mercantil rumana BRANCO TRADE SRL.

Segundo

El pronunciamiento obedecía a los escritos de acusación de las siguientes partes:

  1. Del Ministerio Fiscal en su escrito presentado el 24-05-2013 contra Efrain Jose, Justiniano German

    , Cipriano Fructuoso, Aureliano Norberto y Leopoldo Bruno, por cuatro presuntos delitos contra la Hacienda Pública (ejercicios 2005 a 2008) tipificados en el artículo 301.1 a ) y b) del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos. Los dos primeros en calidad de autores con arreglo al artículo 31.1 del CP, y los restantes conforme a lo dispuesto en el artículo 28 b) del CP .

    En el ámbito penológico solicitó por cada delito contra la Hacienda Pública y acusado, DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, Y MULTA DE 2.813.000 # en el ejercicio 2005, 6.694.000 # correspondiente al ejercicio 2006, 4.577.000 # correspondiente al ejercicio 2007 y 2.105.000 # del ejercicio 2008, y privación de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales durante 5 años. Accesorias y costas.

    En concepto de responsabilidad civil solicitó que los acusados indemnizaran y solidariamente con ellos Verbatim España SA a la Hacienda Pública española en la cantidad que se determine, así como en otros conceptos que comprendan la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, con los correspondientes intereses de demora, conforme la Disposición Adicional 10ª de la Ley General Tributaria .

  2. Abogacía del Estado mediante escrito recibido el 04-06-2013 contra Efrain Jose, Justiniano German

    , Cipriano Fructuoso, Aureliano Norberto, Leopoldo Bruno, Lorenza Barbara, Porfirio German y Estrella Vanesa por un presunto delito continuado de colusión contra el libre mercado de soportes magnéticos y ópticos previsto y penado en los artículos 284, 287.2 y 74 del CP, del que eran considerados autores de conformidad al artículo 28 del CP y artículo 31 los dos primeros, y los restantes, en calidad de cooperadores necesarios del artículo 28 párrafo 2 b) del CP ; así mismo cuatro delitos contra la Hacienda Pública correspondientes al I.V.A de los ejercicios 2005,2006, 2007 y 2008 previstos y penados en el artículo 305.1.a)del CP, contra Efrain Jose y Justiniano German del que eran considerados autores de conformidad al artículo 28 del CP y artículo 31 y cooperadores necesarios del artículo 28 párrafo 2º b) Cipriano Fructuoso, Aureliano Norberto

    , Leopoldo Bruno, Lorenza Barbara y Porfirio German .

    En el aspecto punitivo interesó por el delito continuado de colusión DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA POR TIEMPO DE 18 MESES y CUOTA DIARIA DE 50 EUROS. Por cada delito contra la Hacienda Pública y acusado, TRES AÑOS DE PRISION, la accesoria y MULTA DEL TRIPLO DE LA CUOTA DEFRAUDADA, con responsabilidad personal subsidiaria por tres meses, en caso de impago y la pérdida de la posibilidad de obtención de ayudas o subvenciones y del derecho a gozar de incentivos fiscales durante 5 años.

    Y en cuanto a las mercantiles de nacionalidad española VERBATIM ESPAÑA SA, TEKNOSUM STAR SL, DELTEK SISTEM SL, INTERMEDIA TELEVISION SL, STRACTA VISION SL, HQR AMERICA SL, ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL, AMADDEUS BUSINESS SL, INTERIOR BUILDING SUPPLIER SL, FREEWAY TELECOM SL, VERTIZE EUROPEA SL así como las de nacionalidad portuguesa UNIVERSALIA COMERCIO DE EQUIPAMIENTO INFORMATICA LDA, CHEAPTRADE-DISTRIBUIÇAO DE EQUIPAMIENTO INFORMATICO LDA, GIANTLEAP LDA, KEYSTONE ENTREPRISE CORPORATION LDA y COPYSEQUENCIA UNIPESSOAL LDA más la mercantil rumana BRANDCO TRADE SRL fueran declaradas responsables civiles subsidiarias, y directas en relación al pago de la multa del artículo 31.2 del Código Penal, vigente en la época de los hechos.

    _ C. EGEDA merced a su escrito presentado el 10-10-2011 formuló acusación contra Efrain Jose, Justiniano German, Cipriano Fructuoso, Aureliano Norberto, Leopoldo Bruno, Lorenza Barbara, Porfirio German y Estrella Vanesa, como autores delitos contra la Hacienda Pública de los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 tipificados en el artículo 305.1 del CP, en su redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, concurriendo las modalidades agravadas descritas en las letras a) y b) de ese tipo penal; como autores de un delito del artículo 284 del Código Penal, también de un delito de asociación ilícita del artículo 515.1 en relación con el 517 del CP, así como de un delito de blanqueo de capitales tipificado en el artículo 301 del CP .

    Como penas solicitaba: TRES AÑOS DE PRISIÓN por cada delito contra la Hacienda Pública y acusado, y multas de distintas cuantificaciones en razón de la cuota defraudada por ejercicio fiscal. Por el delito de colusión contra el libre mercado y acusado, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN; por el delito blanqueo de capitales y acusado, DOS AÑOS DE PRISION y MULTA DEL TANTO AL DUPLO DEL VALOR DE LO DEFRAUDADO. Por el delito de asociación ilícita y para cada uno los socios fundadores ( Justiniano German

    , Efrain Jose, Cipriano Fructuoso y Porfirio German ), TRES AÑOS de prisión, QUINCE MESES DE MULTA A RAZON DE 12 # POR DIA E INHABILITACIÓN para el empleo. Para los restantes acusados, como miembros activos, DOS AÑOS de prisión y DOCE MESES DE MULTA A RAZON DE 12 # día e inhabilitación para el empleo.

    Interesaba fueran declaradas responsables civiles subsidiarias, tanto las sociedades españolas como portuguesas implicadas.

    En concepto de responsabilidad civil postulaba 19.245.103,23 # por el perjuicio irrogado derivado de la valoración de la Compensación Equitativa por Copia Privada dejada de percibir por la comercialización de soportes aptos para la grabación de obras audiovisuales durante los ejercicios 2004 a 2008.

    _ D. Por la acusación particular ejercida por SGAE, AGEDI y AIE se formuló acusación contra Efrain Jose, Justiniano German, Cipriano Fructuoso, Aureliano Norberto, Leopoldo Bruno, Lorenza Barbara

    , Porfirio German como autores de sendos delitos contra la Hacienda Pública de los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 tipificados en el artículo 305.1 del CP y de un delito contra el libre mercado del CD y DVD previsto en el artículo 284 del CP y Estrella Vanesa exclusivamente del delito del artículo 284 del CP .

    En materia de respuesta penológica interesaba, por el delito de colusión UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y por el delito del artículo 305 del CP, TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DEL TANTO AL TRIPLO DE LA CUANTIA DEFRAUDADA, ACCESORIAS Y COSTAS.

    En concepto de responsabilidad civil postulaba que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en las cantidades siguientes que se corresponden a las defraudadas al Erario Público por el I.V.A de los ejercicios 2005 a 2008:

    1.996.262.95 #, 5.260.274,88 #, 3.064.913,16 # y 438.955,85 # lo que suma la cantidad total de

    10.760.406,84 #, incrementada con los intereses de demora del artículo 58 de la Ley General Tributaria, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, condenándoles al pago de las costas causadas a esta acusación particular.

    Como indemnización de perjuicios, la cantidad resultante de restar la parte correspondiente a la entidad EGEDA a la cantidad defraudada en concepto de remuneración compensatoria, en virtud del artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, fijada en 58.670.619,20 #, por el perjuicio irrogado derivado de la valoración de la Compensación Equitativa por Copia Privada dejada de percibir.

    Solicitaba la condena como responsable civil directo de Verbatim España SA de conformidad al artículo 120.4º del Código Penal .

    _ E. Por la parte acusadora particular en nombre de Artistas Intérpretes Sociedad de Gestión (AISGE) contra Efrain Jose, Justiniano German, Cipriano Fructuoso, Aureliano Norberto, Leopoldo Bruno

    , Lorenza Barbara, Porfirio German en concepto de autores de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1.b) del CP y un delito de alteración de precios que habrían de resultar de la libre concurrencia en el mercado de CDs y DVDs del artículo 284 del Código Penal y a Estrella Vanesa únicamente de este último.

    Solicitaba como para cada uno de los acusados por delito contra la Hacienda Pública, SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y UNA MULTA de 81.009.466,56 # y DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de colusión.

    En concepto de responsabilidad civil solicitó que las entidades de gestión fueran indemnizadas por todos los acusados en 9.387.299,07#.

Tercero

Habiendo sido recibidas las actuaciones en 5 de junio de 2014, compuestas de 31 tomos, cinco tomos de pieza separada de documentación, una pieza separada abierta para notificación de de resoluciones, cinco piezas separadas de responsabilidad civil, piezas de responsabilidad civil, una pieza separada de situación personal, y pieza de clonación de material informático, se dictó auto de 24 de junio de 2014 para el inicio del juicio oral, el cual se ha desarrollado en las sesiones que obran en actas y en las grabaciones que registraron la imagen y el sonido de las vistas; estas dieron comienzo el día 8 de enero de 2015.

En el trámite de conclusiones definitivas, las partes se condujeron como sigue:

_ A. El Ministerio Fiscal elevó a definitivo su escrito de acusación, procediendo a excluir de los hechos a la entidad SANKOXO COMERCIO ACC dado que Estrella Vanesa no venía acusada en el mismo, y se reducen las cuotas defraudadas al excluir las operaciones de dicha sociedad. De modo que las cuotas de I.V.A defraudadas y reclamadas asciendían a 672.122,75 # en 2005, 1.602.264,37 # en 2006, 834.100,12 en 2007 y 129.919,30 en 2008, sumando un total de 3.278.406,54 #.

Así mismo, corrigió la calificación de los hechos respecto de Leopoldo Bruno respondiendo como autor del artículo 28 b) del Código Penal solo de dos delitos contra la Hacienda Pública concerniente a los ejercicios 2007 y 2008.

En la responsabilidad civil, los acusados responderán con arreglo a los delitos de los que son autores, por las cantidades expuestas definitivamente y subsidiariamente con ellos VERBATIM ESPAÑA SA.

Por último, solicitó para cada uno de los acusados DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION POR CADA UNO DE LOS DELITOS y MULTA DEL TANTO AL TRIPLO DE LA CUOTA DEFRAUDADA. Asimismo, ha de ser impuesta la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales. Accesorias y costas.

_ B. La Abogacía del Estado mantuvo quasi íntegro el escrito de acusación, elevando a definitivas sus conclusiones, salvo las siguientes modificaciones:

En cuanto a Lorenza Barbara se mantuvo la acusación por delito fiscal pero solo para el ejercicio 2008 como cooperadora necesaria y concerniente a Leopoldo Bruno solo por dos delitos fiscales de los ya descritos (ejercicios 2007 y 2008) como cooperador necesario.

De viva voz explicó que se mantenía la acusación por cooperación necesaria de Cipriano Fructuoso, constatado el error caligráfico del escrito de conclusiones definitivas en que aparecía como autor del artículo 31 del CP .

Se modificaba la cuantía de la cuota defraudada al excluir el canon compensatorio de la base imponible, y se concluía que alcanzaba 672.122,75 # en 2005, 1.602.264,37 # en 2006, 874.100,12 en 2007 y 129.919,30 en 2008, sumando un total de 3.278.406,54 #.

_ C y D. La Defensa de las acusaciones particulares EGEDA, SGAE, AGEDI Y AIE modificó sendas conclusiones provisionales arriba transcritas, en escrito conjunto definitivo:

_ Retiró la acusación por delito de blanqueo de capitales para todos los acusados; en cuanto a los delitos contra la Hacienda Pública, retiró la acusación por un delito que se correspondía al ejercicio 2004. En cuanto a Leopoldo Bruno retiró la acusación de dos delitos contra la Hacienda Pública (años 2005 y 2006).

_ Retiró la acusación de todos los delitos contra Estrella Vanesa y Lorenza Barbara .

_ En cuanto a la responsabilidad civil, el importe dejado de percibir respecto a la compensación por copia por la comercialización de soportes CDs y DVDs importaba la cantidad de:

45.657.000,75 #que se distribuían entre 31.776.575,02 # para video y 13.880.425,73 # para audio.

En consecuencia, interesaba el reparto entre las diferentes entidades de gestión con arreglo al Real Decreto 1434/2002 y por tanto, para EGEDA: 1/3 del video, total 10.592.191,67 #.

SGAE, 1/3 del video y 50% del audio, total 17.532.404,53 #.

AGEDI, 25% de audio, total 3.470.106,43#.

AIE, el 6,66% de 1/3 del video y el 25% del audio, total 4.175.546, 39 #.

_ E. En cuanto a la parte acusadora en nombre de AISGE elevó sus conclusiones a definitivas, salvo la retirada de la acusación contra Estrella Vanesa y Lorenza Barbara .

En la responsabilidad civil excluyó del delito fiscal la intervención de la sociedad SANCOXO yen aplicación de la compensación por video a favor de los intérpretes, AISGE solicitó 4.474.812,58 # a cargo de los acusados y VERBATIM ESPAÑA SA.

Quinto

Las Defensas postularon LA LIBRE ABSOLUCION.

Sexto

En último lugar se concedió la palabra a los acusados Efrain Jose, Justiniano German, Cipriano Fructuoso, Aureliano Norberto, Leopoldo Bruno, Lorenza Barbara y Porfirio German (en sesión del 4 de febrero).

II.-HECHOS PROBADOS

  1. La sociedad VERBATIM ESPAÑA SA se abastecía en la compra de soportes magnéticos y ópticos de manera exclusiva de su matriz VERBATIM LIMITED, titular del 100% de su capital social y, su objeto social era la venta a la península ibérica.

    Justiniano German, en su calidad de director financiero de VERBATIM ESPAÑA SA, radicada en la localidad barcelonesa de Sant Just Desvern, apoderado de la sociedad y autorizado en cuentas bancarias, en unión de Efrain Jose, jefe de ventas idearon un sistema para permitir la venta de los productos en España a un menor precio mediante la falta de ingreso del I.V.A.

    A tal fin ambos se concertaron con Cipriano Fructuoso, también ciudadano español y residente en Madrid, administrador único de la empresa constituida en Portugal UNIVERSALIA COMERCIO LDA, la cual por razón de radicarse en otro Estado de la Unión adquirió los soportes ópticos magnéticos a VERBATIM ESPAÑA SA, básicamente CDs y DVDs durante los años 2005, 2006, 2007 y 2008 por importe de 4.058.360,40,

    4.291.289,95, 3.675.252 y 811.995,80 # respectivamente exentos de IVA.

    Se incorporó a la dinámica, el ciudadano portugués Porfirio German, administrador de las empresas de nacionalidad portuguesa CHEAPTRADE-DISTRIBUIÇAO DE EQUIPAMIENTO INFORMATICO LDA y GIANTLEAP LDA; en las escrituras de constitución figuraban dos socios expresando que la administración sería dual, pero fue administrador real único en relación a la colaboración que prestó a Cipriano Fructuoso, quien actuaba como administrador de hecho, adquiriendo productos de la misma clase de VERBATIM ESPAÑA SA durante los años 2005 a 2008 por los siguientes importes:

    CHEAPTRADE LDA- 142.406,80 # en 2005 y 4.845.969,60 # en 2006

    GIANTLEAP LDA -876.892,80 en 2006 y 1.787.873,80 en 2007.

    Porfirio German estaba al corriente de que las adquisiciones intracomunitarias a Verbatim España SA eran simuladas, pues nunca dispuso de la mercancía para las compañías que administraba y en ese marco suscribió un contrato de prestación de servicios por el que la empresa CUERVO RUIZ Y ASOCIADOS, representada por Aureliano Norberto se comprometía a cobrar a los clientes españoles por cuenta de la sociedad portuguesa, dado que dichas sociedades no tenían infraestructura para realizar su comercialización a las empresas españolas intermediarias que luego se mencionarán.

  2. Inmediatamente, en el marco del supuesto régimen intracomunitario, las tres empresas portuguesas realizaban operaciones de venta tanto a la sociedad española ZO ARGENTUM SL, controlada por Cipriano Fructuoso y durante el año 2007 a la mercantil rumana BRANDCO TRADE SRL, administrada y controlada por Leopoldo Bruno, al ser dada de bajo en el Registro de Operadores ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL, así como en 2008, UNIVERSALIA LDA a ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL.

    BRANDCO TRADE SRL tenía su domicilio social en la ciudad de Barcelona, calle Anglesola nº1-1-5 y desde allí su administrador realizaba todas sus operaciones, no constando actividad efectiva en Rumania. Prestó su colaboración en la trama a sabiendas de que su empresa BRANDCO TRADE SRL adquiría de una sociedad constituida en Portugal pero cuyo administrador Cipriano Fructuoso se radicaba en España y vendía productos a otra empresa de su propio dominio ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL en el marco de facturar a terceros la venta de CDs y DVDs sin ingresar el IVA repercutido a los clientes, asumiendo la tarea de sustituir la actividad de ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL por BRANDCO TRADE SRL.

    Mantuvo la elusión del ingreso del IVA en las facturaciones a terceros derivadas de sus adquisiciones a GIANTLEAP y CHEAPTRADE, obteniendo un beneficio ilícito en unión de Cipriano Fructuoso .

    Durante el periodo 2005 a 2008, las tres portuguesas también realizaban ventas a otras españolas TEKNOSUM STAR SL, DELTEK SISTEM SL, INTERMEDIA TELEVISION SL, STRACTA VISION SL, HQR AMERICA SL, AMADDEUS BUSINESS SL, INTERIOR BUILDING SUPPLIER SL, FREEWAY TELECOM SL, VERTIZE EUROPEA SL, representadas por personas de paja y que habían recibido efectivo por figurar como administradores y titulares en las cuentas bancarias.

    De este modo, en TEKNOSUM START SL, figuraba como administrador formal Donato Teodoro constando igualmente como apoderados con tal carácter Florian Ignacio, Tatiana Zaira y Domingo Ruperto ; DELTEK SYSTEM SL tenía un administrador formal era Jaime Saturnino constando igualmente como apoderado con tal carácter Flora Camila ; en INTERMEDIA TELEVISION SL el administrador formal era Benedicto Constantino constando igualmente como apoderado con tal carácter Florian Ignacio ; STRACTA VISION SL, en la que figuraba como administrador formal Leoncio Demetrio constando igualmente como apoderado con tal carácter Pio Humberto ; HQR AMERICA SL, cuyo administrador formal era Leon Gumersindo ; ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL cuyo administrador formal y efectivo era el acusado Cipriano Fructuoso ; AMADDEUS BUSINESS SL cuyo administrador formal era Isidro Justo ; INTERIOR BUILDING SUPPLIER SL cuyo administrador formal era Guillermo Basilio ; y FREEWAY TELECOM SL y VERTIZE EUROPEA SL, cuyo administrador formal era Calixto Dionisio .

    De manera real y efectiva, las sociedades expuestas en este apartado eran gestionadas y administradas por Cirilo Cristobal, contra quien no se dirige la presente por razón de fallecimiento y Cipriano Fructuoso, en connivencia. Estas sociedades, calificadas en el argot como "truchas", eran aparentemente destinatarias de las mercancías procedentes de Portugal, pero no llegaron nunca tener control real de la mercancía supuestamente adquirida por ellas. No ingresan el IVA correspondiente a las adquisiciones intracomunitarias y ulterior facturación en el mercado interior, por lo que, verificada su falta de sustancia empresarial, la mayor parte han sido excluidas y dadas de baja del registro de Operadores Intracomunitarios (ROI) por la AEAT en los años 2005, 2006, 2007 y 2008, habiéndose sucedido las empresas en el tiempo manteniendo la operativa descrita. Estas mercantiles responden además a un perfil común a todas ellas, careciendo de estructura empresarial y de trabajadores, nombrando administradores y apoderados (excepto ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL y BRANDCO TRADE SRL) a quienes no corresponde la verdadera gestión de la sociedad, contando con un capital social mínimo para su constitución y sin proceder al pago de los impuestos que les corresponden, a pesar de realizar compras y ventas millonarias.

    ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL y BRANDCO TRADE SRL eran meras operadoras para obtener un beneficio ilícito sin contenido empresarial efectivo, la primera tuvo su sede en un centro de negocios en Coslada y la segunda en un domicilio.

  3. El patrón operativo se repetía, pues llegada la mercancía Portugal, las mercancías eran remitidas directamente a la sede de la mercantil SEALDI SL, en la avenida de la Industria núm. 50 o a la seda de la empresa DHL en la avenida de Rumania núm. 4, ambas en Coslada. Los transportistas recogían la mercancía por orden de Cipriano Fructuoso y en los años 2007 y 2008, también Leopoldo Bruno . En ocasiones, fruto del concierto, la sociedad rumana BRANDCO TRADE ordenaba el traslado de mercancías a sociedades que no eran las clientes de BRANDCO sino de UNIVERSALIA, por haber sido adquiridas directamente a esta última.

    En todos los casos, tanto de las españolas como de la empresa rumana se trataba de adquisiciones intracomunitarias a las dichas empresas portuguesas, que eran meras intermediarias de la arquitectura financiera diseñada y que había comenzado en Portugal merced a las operaciones intracomunitarias diseñadas por Justiniano German, Efrain Jose y Cipriano Fructuoso ; de modo que igualmente como operaciones intracomunitarias, pues habían adquirido de una extranjera UNIVERSALIA, CHEAPTRADE o GIANTLEAP, ajenas al territorio de aplicación del IVA de España, se compensaban el IVA por la naturaleza formal de las operaciones, para luego facturar a dichas terceras españolas y a la empresa rumana, aplicándoles el IVA, cobrándolo y no ingresándolo en las arcas de la Hacienda Pública.

    A RESULTAS DE LO CUAL la cuantía de la cuota defraudada por las ventas de VERBATIM ESPAÑA SA a las mercantiles portuguesas fue de 672.122,75 # en 2005, 1.602.264,37 # en 2006, 874.100,12 en 2007 y 129.919,30 en 2008, sumando un total de 3.278.406,54 #.

    La empresa INTERIOR BUILDING SUPPLIER SL (IBS), cuyo administrador formal era Guillermo Basilio, siendo su accionista mayoritario la sociedad CUERO RUIZ Y ASOCIADOS SL, tenía como objeto el asesoramiento empresarial, de la que era administrador Aureliano Norberto, ambas con el mismo domicilio social, en la calle Monte Esquinza núm. 26,3º izquierda de Madrid, quien de facto administraba (IBS), la cual vendía sin factura los productos, pero a la postre no ingresó IVA por la transmisión de los soportes digitales, generando la misma defraudación a terceros al no ingresar el IVA repercutido, en comunión de voluntad con Cipriano Fructuoso, exclusivamente durante el ejercicio 2008, a sabiendas de que el montante principal de la actividad de UNIVERSALIA eran las ventas a España mediante empresas sin contenido empresarial y que UNIVERSALIA había adquirido sus productos de la española VERBATIM ESPAÑA SA.

    En el momento de su detención Aureliano Norberto portaba documentación relativa a la mercantil en formación Copysecuencia LDA, tales como un contrato de comisión mercantil, movimientos bancarios de la Caixa Geral y un protocolo notarial portugués de la citada mercantil con miras a hacerla participar en el engranaje desde Portugal, que ya había diseñado para Cipriano Fructuoso en relación a las empresas TEKNOSUM STAR SL, DELTEK SISTEM SL, INTERMEDIA TELEVISION SL, STRACTA VISION SL, HQR AMERICA SL, AMADDEUS BUSINESS SL, INTERIOR BUILDING SUPPLIER SL, FREEWAY TELECOM SL, VERTIZE EUROPEA SL; se fueron creando para consumar la entrada en el mercado español del producto Verbatim sin coste fiscal alguno, a medida que la Hacienda pública las iba dando de baja en el Registro de Operadores Intracomunitarios (ROI).

    No está probada la participación de Lorenza Barbara, en la administración efectiva de las sociedades portuguesas, al realizar únicamente labores de contabilidad por cuenta de los administradores reales Cipriano Fructuoso y Porfirio German .

  4. El día 31/03/2009 se practicaron las siguientes entradas y registros autorizados judicialmente:

    1- En la sede social de la mercantil ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL, sita en la c/ Algabeño 1 apart. 103 de Madrid. En la misma se incautó, entre otra documentación, documentación relativa a las mercantiles UNIVERSALIA (facturas, recibos, documentación bancaria, facturas de VERBATIM ESPAÑA a UNIVERSALIA, y de esta última a ZO ARGENTUM, etc); COPYSEQUENCIA UNIPESSOAL LDA, SEALDI SL, y KEYSTONE ENTERPRISE CORPORATION LDA, así como dos ordenadores.

    1. - En el domicilio del acusado Cirilo Cristobal, sito en c/ DIRECCION000, NUM017 . NUM018 de Madrid, en el que se incautaron los siguientes efectos:

    -Disco duro marca Secgate nº serie NUM019 -Ordenador portátil TOSHIBA n serie NUM020 -Tarjeta PCMCJA nº NUM021 -4 tarjetas memoria SD

    -Sello con rúbrica con firma de Florian Ignacio

    -Sello tampón de la AEAT-Sello con rúbrica " Leoncio Demetrio . Gerente"--Sello con rúbrica-Tarjetas conexión internet.

    -Diskettes-Telefonos móviles NUM022 ; NUM023 ; NUM024 -Sello tamón BLACK BOX CORP SA-Sello tamón rubrica ilegible

    -Sello tampón TECNOSUM STAR SL

    -Sello tamón rúbrica ilegible

    -Sello tampón DELTEK SYSTEM SL

    -Sello tampón rúbrica ilegible

    -Documentación relativa a INDUSYSTEM 2003 SL

    -Fotocopias del DNI de Florian Ignacio y otros testaferros

    -Tarjetero con tarjetas de visita de la mercantil STRACTA VISION

    -Modelos 347 de la AEAT

    -Poderes notariales a nombre de testaferros

    -Claves informáticas para el acceso por Internet a distintos bancos.

    2- En el domicilio del acusado Efrain Jose sito en c/ DIRECCION001 nº NUM025, NUM026 de Barcelona se incautaron los siguientes efectos:

    3- -Ordenador portátil Thinkpad 800 nº serie NUM027 y sus archivos.

    4- En el domicilio de la mercantil VERBATIM ESPAÑA SA sito en Carrera Real 122 b, 5º 2 de San Just Desvern(Barcelona) se incautó documentación relativa a las vinculaciones comaerciales mantenidas con las empresas portuguesas implicadas, así como copia de seguridad VERBATIM 200/400 Ultimatum LTO2 nº NUM028 disco duro gris nº NUM029, documentación del archivo y documentación del despacho del director financiero; en el despacho del acusado Justiniano German se incautó, además, documentación diversa, pen drive y ordenador personal marca SONY VAIO.

    5- En el domicilio del acusado Justiniano German, sito en c/ DIRECCION002 nº NUM030 de Sant Cugat de Valles (Barcelona), además de diverso material informático (discos duros, USB s, tarjetas, CDS, DVD s, diskettes, etc) se incautó el ordenador portátil Thinkpad type 7669 3JG s/n L3-31233 07/01.

    6- En el registro del domicilio de Cipriano Fructuoso y Lorenza Barbara, sito en c/ DIRECCION003 nº NUM031 de Madrid, se incautaron los siguients efectos:

    -Discos duros de ordenadores marca Maxfor mod. 6L160PO y LOO3B12YH.

    -Disco nº serie NUM032

    -Documentación relativa a SEALDI SL, acuerdo de distribución entre VERBATIM ESPAÑA SA y UNIVERSALIA LDA, facturas de E-NET COMPUTER, DHL, documentación relativa a ZO ARGENTUM, documentación bancaria de distintas entidades.

    7- Como consecuencia de la CRI 33/2009 remitida a Portugal, se practicaron entradas y registros en los domicilios vinculados a los acusados Porfirio German, y Cirilo Cristobal, así como en las sedes de UNIVERSALIA, CHEAPTRADE, GIANTLEAP, KEYSTONE y en el domicilio de Efrain Andres, vinculado a COPYSEQUENCIA, incautándose entre otros los siguientes efectos:

    8- CPU, dvds y archivadores pertenecientes a Porfirio German

    9- CPU, documentación y ordenador portátil de Cirilo Cristobal

    10- Archivadores y CPU pertenecientes a UNIVERSALIA

    11- Documentación contable y bancaria.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero

CUESTIONES PREVIAS.

  1. En defensa de Justiniano German no fue ratificada en la vista la petición de devolución del material informático de su patrocinado ocupado con motivo de la diligencia de entrada y registro habida en su domicilio, de cuya falta se quejaba en el escrito de calificación (presentado en 10.09.2013) al considerarlo necesario para el ejercicio de su derecho a la defensa. La Sala considera que la pretensión en defecto de reiteración del pedimento ha sido cumplida, sin mayores y mejores consideraciones.

  2. Se reitera por la misma Defensa, el planteamiento de la falta de legitimación de las entidades personadas porque el delito de colusión del mercado del artículo 284 del Código Penal por el que acusan en calidad de perjudicadas, tiene como objeto la protección del mercado y de los consumidores, siendo que las gestoras de los derechos de propiedad intelectual no son consumidores y tampoco la competencia de Verbatim España SA. Se adhieren las defensas de Efrain Jose, Cipriano Fructuoso y Lorenza Barbara .

    Es palmario que pese a la oposición del Ministerio Fiscal en el sentido de que estaba resuelta la pendencia en la resolución que resolvió el recurso de apelación frente al auto de continuación de procedimiento abreviado, ello no es así porque la mencionada resolución de 28 de octubre de 2011 no entró a resolver directamente, sino que se pronunció por " será en su caso, en el correspondiente juicio oral donde deberán dilucidarse las cuestiones relativas a la afectación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, de fecha 21-10-2010 en el caso actual."

    Es una contestación que discurre por no entrar en el fondo de la vigencia del canon digital durante los años 2005 a 2008, luego de la citada Sentencia (caso Padovan) que matizó como había de interpretarse la compensación por copia privada, también llamado canon digital en relación a los productos informáticos habilitados para la reproducción de obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual.

    Pero para entrar en la discusión, como pretendía la Sala de apelación ha de ser establecida la legitimación de las entidades gestoras de los derechos a la propiedad intelectual para efectuar la reclamación como responsabilidad civil ex delicto por defraudación del canon digital, es decir si el perjuicio es un efecto del delito, cuestión que no fue planteada desde esa óptica ante la Sección 4ª.

    Dicha alegación introducida en la vista del juicio oral ha de correr suerte estimatoria. La doctrina legal aunque parca en relación al examen de la concurrencia del tipo penal a un supuesto de hecho nos recuerda que "Se impondrán las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses, a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos", y sobre esta base la Sección primera de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 5/11/12 dictada en el rollo de apelación 487/2012, recuerda "pudiendo citarse las SSTS nº 575/2004, de 11 de mayo, y nº 600/2007, de 11 de septiembre (Grupo KIO), donde se pone de relieve que para su comisión, era precisa la concurrencia de un elemento subjetivo consistente " en la especial malicia o animus del agente que obra con la finalidad de conseguir por los medios astutos o violentos la alteración de los precisos naturales o legales" (v. STS de 4 de noviembre de 1965 ) ; y el auto nº 46/2011, de 30 de agosto, del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, de inadmisión a trámite de la querella interpuesta contra los responsables españoles de las agencias de calificación crediticia, Moody's España, Fitch Ratings España y Standard and Poor's España, donde se analiza el tipo penal del ar. 284.2º CP, poniendo de manifiesto que " doctrina y la jurisprudencia han venido sosteniendo, en relación con e Código Penal anterior, que el tipo exige la concurrencia de un elemento subjetivo consistente en la intención de alterar los precios (...) y que tras la reforma operada por la LO 5/2010, el delito ya no es de mera actividad al exigir ahora el tipo un resultado consistente en obtener para sí o para un tercero un beneficio económico superior a los 300.000 euros o un perjuicio de idéntica cantidad, por lo que este límite opera como una barrera que impide su comisión hasta que el sujeto no consiga tal beneficio u ocasione el perjuicio".

    En el tipo penal vigente a la fecha de los hechos no se requería un perjuicio económico efectivo acreditado, si bien el marco conductual era antes y actualmente el ámbito empresarial, y por tanto, es una infracción que protege los intereses de los competidores mercantiles porque la dicha sentencia expresaba que "se argumenta que el informe de la CNMV de 01/12/2010, ratificado el 30/05/2011, pone de manifiesto que 8 entidades extranjeras fueron perjudicadas por importe superior a 300.000 cada una de ellas; sin embargo, se alega que la CNMV no dispone de información para saber si tales operaciones las realizaron dichas sociedades por cuenta propia o parcial o totalmente corresponden a operaciones con sus clientes, pero se relacionaba el perjuicio por una información falsa que afectó a la cotización de en bolsa de las acciones de un Banco."

    Es obvio que las entidades gestoras no son agentes del mercado dedicado a la comercialización de productos informáticos, luego es improcedente que pueda postular el pago del canon digital como perjuicio derivado del delito de colusión, que exige una acción dirigida a alterar precios, en este caso a la baja por el ahorro, y a colapsar el mercado con el producto Verbatim, en detrimento de otros intereses de marca empresarial, que desde luego, no son los de las gestoras; las entidades tienen por objetivo lograr el cumplimiento de la legislación vigente sobre el efectivo cumplimiento del derecho a la remuneración por copia, sobre el precio del producto que soporta el canon, pero no han acreditado que entre sus fines estatutarios se comprenda la vigilancia de los mercados en cuanto a la fluctuación de precio de los productos sobre los que opera su derecho de crédito.

    A mayor abundamiento desconocemos los perjuicios que hayan sufrido las empresas del sector, porque no hay denuncia de los agentes del mercado y en consonancia, la prueba no ha sido orientada a poner de manifiesto, perdidas económicas y los requisitos normativos del tipo.

    In fine analizamos la cita de la Abogacía del Estado no oponiéndose a la cuestión previa, invocando auto del STS núm. 58/2013 de 17 de enero dictado en el recurso de casación 691/12, se aludía a la imposibilidad de que un particular formulara acusación por delito de atentado pues respondía a intereses generales y el Alto Tribunal opuso que:

    "El fallo de la sentencia es congruente con las peticiones formuladas por las acusaciones. Se alude a una falta de legitimación por parte de la acusación particular de Hugo Tomas respecto a la acusación por el delito de atentado porque este delito responde a intereses generales y no a intereses particulares, debiendo de haber sido acusado por el Ministerio Fiscal, y al no hacerlo por este delito, no debió de existir condena por el mismo. Ahora bien, lo que el principio acusatorio prohíbe constitucionalmente es que se condene por hechos distintos a los que inicialmente eran objeto de acusación de forma tal que el recurrente no se haya podido defender. En este caso, el recurrente conocía la acusación por atentado que se formulaba por Elias . En el proceso se ha discutido el hecho en el que el acusado, al llegar a la Avda. Primado Reig, se encontrara con un control policial, y que tras ser requerido para que se detuviera, el recurrente eludió el control al dirigir su vehículo al lugar donde se encontraba el agente nº NUM000 que dio un salto para no ser embestido, tirándose al borde de la carretera. Este hecho fue debatido en el juicio oral por lo que el recurrente conocía del mismo y de la calificación jurídica formulada. La acusación particular de Hugo Tomas ejerció la acción penal, y el recurrente conoció el ejercicio de dicha acción penal y su contenido. Por lo que no existe vulneración del principio acusatorio.

    Es cierto que la acusación particular debe ser una persona ofendida o perjudicada por el delito. Tal condición es la que le permite actuar en el proceso penal, de modo que una vez constatada la existencia de tal interés afectado por el hecho delictivo se le reconoce la condición de acusación. Pero ello no significa que sólo pueda defender tal interés en el proceso, sino que una vez cumplido el presupuesto que le legitima para actuar, puede hacerlo con toda amplitud, en las mismas condiciones que la acusación pública. La condición de ofendido o perjudicado es relevante para ser reconocida como acusación, pero no limita su condición de tal, una vez que ha sido admitida en el proceso. Ello porque al pedir que se actúe penalmente contra un tercero no hace sino promover el ejercicio de una potestad estatal limitadora de los derechos fundamentales, no ejerce un derecho o interés propio ( STC 41/1997, de 10 de marzo )."

    En definitiva, al recoger que en dicho asunto que "El Ministerio Fiscal acusó al recurrente Leon Olegario

    , por un delito de conducción temeraria del art. 380.1 y 2 CP y a Hugo Tomas por una falta de lesiones por imprudencia del art. 621.3 CP . La acusación particular ejercida por Leon Olegario acusó a Hugo Tomas por un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1 del Código Penal . La acusación particular de Hugo Tomas acusó a Leon Olegario por un delito de atentado del art. 550, 551.1 y 552.1 del Código Penal . La defensa de Leon Olegario solicitó que en el delito de conducción temeraria le fueran aplicadas las eximentes completas del art. 20.1 y 2 del Código Penal en este delito. La defensa de Hugo Tomas indicó que el delito o falta en el que fuera acusado le sería de aplicación la eximente del art. 20.4, íntimamente relacionada con el art. 20.7 del Código Penal ." es obvio que el agente policial se personó y acusó por delito de atentado, pues al ser ofendido por el delito de conducción temeraria y a haber mediado acusación pública, ejercicio la particular por un delito en el que no era directamente ofendido pero estaba relacionado con el de la acusación pública." Si el agente policial fue sujeto pasivo de la conducción temeraria del condenado estaba legitimado para acusar por delito de atentado, dado que podía haber acusado como ofendido por el primero y no lo hizo porque el Ministerio Fiscal había garantizado el ejercicio de la acción penal contra el sujeto activo de la infracción, y por pudo ampliar su acusación a delito que no protegía directamente sus intereses como individuo.

    Pero en un nuestro caso, contrariamente, las entidades personadas podrían haber acusado por delito fiscal y asociación ilícita si hubieran acreditado la condición de ofendidos por el delito de colusión por el que ejercitan la acción penal en el presente y hubiera sido formulada la acusación por el Ministerio Fiscal, lo que redunda en la revocación de su status procesal; a fuerza de caer en redundancia, pero a fin de agotar el debate, tampoco son ofendidos ni perjudicados por el delito de defraudación de IVA, objeto de la acusación pública y de la particular de la Abogacía del Estado. Es conforme nuestra decisión a la mencionada resolución al ser un aval que completa la decisión.

    En consecuencia, EGEDA SGAE, AGEDI, AIE y AISGE deben quedar excluidas como acusaciones particulares en el proceso entablado, sin perjuicio del ejercicio de acciones en la jurisdicción competente, resultando impedidas por extensión para ejercer la acusación complementaria por delitos contra la Hacienda Pública y asociación ilícita.

    La apropiación de la compensación de la copia a que aludió EGEDA en el trámite de oposición no ha sido objeto de una acusación por apropiación indebida ante la inexistencia de una acción de engaño imputable a los administradores de hecho de VERBATIM ESPAÑA SA y una retención indebida por repercusiones del canon a sucesivos adquirentes, único cauce para la intervención adhesiva junto a la Abogacía del Estado, si hubiera sido factible la acusación por delito de apropiación indebida, como en principio planteó la representación de EGEDA en sus primeros escritos en 2008 en 2008 pero al no haber indicios de ambos extremos esa calificación perdió todo sentido.

    Añadir finalmente que el derecho de remuneración por copia privada en relación a la distribución de soportes materiales de reproducción digitales que VERBATIM ESPAÑA SA introdujo en España mediante las tres sociedades portuguesas ya mencionadas deberá ser ejercitado en el procedimiento que corresponda con arreglo al artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, la jurisprudencia que lo desarrolla y, en su caso, normativa reglamentaria.

  3. La misma Defensa plantea la extraterritorialidad de la causa, con adhesión de la defensa de Efrain Jose y Aureliano Norberto, porque las ventas de Verbatim España SA a las mercantiles portuguesas fueron operaciones intracomunitarias exentas de la aplicación del IVA. Este cuestionamiento de la jurisdicción está avocado al fracaso. Es materia de fondo establecer si las operaciones de venta de Verbatim España SA a sociedades portuguesas constituyeron un fragmento de una maquinación para omitir el pago del impuesto gracias a la ulterior entrega a sociedades españolas, en buena parte sin actividad, que a su vez recaudaron el impuesto facturando a clientes en España y no ingresaron el IVA repercutido en la Hacienda Pública, siendo que a su vez se habían deducido el IVA por compensación, fruto de su adquisición a las empresas portuguesas porque sus operaciones se calificaban de adquisición intracomunitaria.

    La acusación pública y la particular ejercida por la Abogacía del Estado sostienen que las sucesivas operaciones proceden de la connivencia entre los acusados Justiniano German, Efrain Jose y Cipriano Fructuoso y los restantes, por tanto la parte se anticipa a la cuestión de fondo, siendo procedente desestimar la pretensión, en tanto se cuestiona la licitud de las operaciones intracomunitarias de VERBATIM ESPAÑA SA.

  4. De la nulidad de las intervenciones telefónicas que se propugna en defensa de Aureliano Norberto .

    De un lado se sostiene que no existe cotejo de las conversaciones y ello no es verdad porque obra al folio 12.866 del tomo 30 y en anteriores, como ejemplo la diligencia del folio 11831 (tomo 26). En todo caso, las conversaciones no han sido impugnadas en cuanto a su contenido. La ausencia del Secretario en la vista está respaldada legalmente por el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en todo caso si hubiera tenido interés en la presencia del Secretario, pudo haberlo instado y no lo hizo, por tanto, nunca nos podríamos hallar en presencia de una nulidad de las intervenciones sino del acto del juicio, lo que resulta inviable conforme al precepto aludido, pues según la tesis de esta defensa sería predicable la nulidad de todas las vistas.

  5. La misma Defensa sostiene que se produce vulneración del artículo 11.1 de la Constitución al haber acordado la observación telefónica de los teléfonos radicados en la sociedad ZO ARGENTUM de la que era administrador Cipriano Fructuoso, su teléfono móvil y las líneas ubicadas en su domicilio, sobre la petición de la U.C.O obrante al folio 130, aludiendo dicho oficio a lo expuesto en el atestado de 6 de julio, donde se había abordado la continuación de la investigación valiéndose entre otras fuentes de un informe de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude (ONIF), cuya aportación no se había verificado.

    Se sostiene que el informe preliminar no está incorporado a las actuaciones, se aprecia que según el oficio se dice fue remitido al JCI núm. 6 por la ONIF y así consta al folio 1040 y siguientes de las actuaciones como informe preliminar no pericial y al que se aludió por el perito Sr. Daniel Onesimo en la vista a preguntas de las partes.

    Pese a lo anterior consideramos que las partes no han solicitado la información preliminar y solo han mostrado su interés en las conclusiones definitivas, de modo que tratándose de un órgano adscrito a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria se hubiera facilitado el material necesario; es omisión opera en sentido favorable a la licitud de la intervención de las comunicaciones por no haber sido hurtado elemento alguno que hayan querido contradecir si lo hubieran solicitado en momento procesal pertinente según el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, que cabe extrapolar al caso.

  6. In fine, se cuestionan los autos de prórroga por vulneración del derecho fundamental del artículo

    18.3 del texto constitucional por deficiencia de motivación, sobre la base de que el teléfono NUM033 había registrado conversaciones de índole privada sobre la vida cotidiana (familia Cipriano Fructuoso - Lorenza Barbara ).

    Este motivo no tiene entidad para afirmar la inexistencia del control judicial, porque el auto de 29 de septiembre de 2008 (folio 306) en virtud del cual el Juzgado acuerda la primera prórroga es con base en "las razonas expresadas en la solicitud policial de prórroga de fecha 25-09-2008, el contenido de las conversaciones transcritas (indiciarias)..." por ello si acudimos al expresado informe policial se documenta una conversación de Lorenza Barbara, en la que habla con una mujer portuguesa Vera sobre la facturación de Universalia SL, según detalla el folio 288, cuya transcripción se puede leer en anteriores atestados rindiendo cuentas del contenido de las escuchas telefónicas; aunque dicha conversación es del teléfono NUM034 según obra en las transcripciones previas vinculado a la oficina de la empresa ZO ARGENTUM SOLUCIONES Sl, hemos de recordar que el Alto Tribunal tiene establecido que el uso indistinto con el titular permite la observación del usuario no titular ( STS núm. 246/14 ); en consecuencia, siendo dos los usuarios es factible, como quiera que se preconizaba un uso indistinto por los cónyuges, uno titular de la línea y otro usuario y en dicho momento la investigación se centraba más directamente en el esposo, como administrador de Universalia y Zo Argentum, por lo que aunque solo hablara el cónyuge, ordinariamente y únicamente en el de la oficina se enfocaran materias de interés, al ser una instrucción en ciernes resultaba proporcionada la continuidad de la observación judicial al existir dos usuarios potenciales en el teléfono familiar, sin olvidar la complejidad de la instrucción porque se analizaba el comportamiento de administradores de empresas, tanto de nacionalidad española y portuguesa.

Segundo

Los hechos constituyen cuatro delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal en la modalidad de su apartado segundo, incisos a ) y b) del Código Penal, según la redacción vigente al tiempo de los hechos introducida por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. El tratamiento fiscal de estos ilícitos penales se configura en la modalidad de omisión del pago del Impuesto del Valor Añadido, por falta de ingreso de las cantidades resultantes de aplicar el 16% a las entregas de la empresa VERBATIM ESPAÑA SA a terceros de conformidad a los artículos 13.1 ª, 15 y 90 de la Ley 37/1992 del IVA que regulan las operaciones intracomunitarias de bienes que han sido transportados al territorio español de aplicación del impuesto y el tipo impositivo aplicable, al haberse desvelado la simulación de operaciones intracomunitarias del artículo 26.3 de la Ley y 25.1 del mismo texto.

Concurre la agravación del apartado b) por la magnitud de la cuantía defraudada en los ejercicios 2006 y 2007,así como la utilización de sociedades que pudieron acabar siendo obligados tributarios gracias al empleo de "una estructura organizativa"; igualmente concurre el apartado a) porque al frente de las sociedades instrumentadas para aparentar que eran los obligados tributarios, se situaron a personas ajenas al mercado de consumibles y al mundo empresarial, cooptados para dar credibilidad a la simulación de que eran auténticas compañías.

Esta conclusión se ha alcanzado en razón de la trama empresarial creada para dar cobertura a las operaciones de VERBATIM ESPAÑA SA a las tres empresas portuguesas, minimizando las ventas directas a distribuidores españoles, ahorrando de esta forma el coste del impuesto, permitiendo en definitiva un incremento de los beneficios.

A cambio de esta colaboración los cooperadores, se aprovecharon de la simulación, pues no solo crearon las tres empresas espejo para aparentar la entrega intracomunitaria en el marco de adquisiciones intracomunitarias (exenta de IVA), también, Cipriano Fructuoso asesorado por Aureliano Norberto y para obtener un lucro igualmente ilícito, tejió una red de empresas constituidas en España (salvo una para dificultar más la inspección fiscal por tratarse de una empresa rumana) que manteniendo la simulación de generar la fase de operaciones consistentes en adquisiciones intracomunitaria desde Portugal a España ( igualmente exenta de IVA) realizaban operaciones finales de venta, facturando las ventas con repercusión de IVA pero sin ingreso. Estamos en presencia de un fraude carrusel en el caso de la empresa ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL, pues los bienes retornaron al administrador de la empresa espejo UNIVERSALIA y en las restantes también pero indirectamente circular, en virtud de la complicidad entre el gestor de UNIVERSALIA y el gestor de hecho de las sociedades finales que obtuvieron un lucro ilícito en el que VERBATIM ESPAÑA SA intervino como empresa conductora, las portuguesas como espejo, también denominadas pantallas y, las adquirentes por entrega intracomunitaria, calificadas como truchas por su movilidad e inconsistencia empresarial, que nos han puesto de manifiesto los testigos y los peritos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

  1. Así el agente de la UCO provisto de indicativo profesional NUM035 que instruyó el primer atestado por denuncia de una de las gestoras sobre no ingreso del IVA e impago del canon digital; elaboró el atestado NUM036 ( en unión del testigo secretario núm. NUM037 que también depuso) obrante a los folios 4385 y siguientes donde se recibió declaración a representantes de paja de las sociedades, como EXTRACTA VISION SL, HQR AMERICA SL, TEKNOSUM SL, INTERMEDIA TELEVISION SL, y como el declarante Guillermo Basilio vendió la empresa INTERIOR BUILDING SUPPLIER SL ( en adelante IBS), quien depuso como testigo en la vista, manifestó que constituida la empresa por él detentado la mayoría de acciones bajo asesoramiento del bufete Cuervo Ruíz y Asociados, más en concreto Aureliano Norberto . Tratándose de la única empresa de todas las brokers o truchas, que tiene imputadas ventas por otros operadores intracomunitarios( registradas en el sistema VIES de la Agencia Estatal) sin que haya declarado a su vez ni las compras a proveedores ni las ventas a clientes, por lo que como avanzó el informe de Hacienda, sobre la base de la información del registro VIES ( Vat Information Exchange System) donde se registran todas las operaciones intracomunitarias europeas) del que se hace eco el atestado que documenta esta información ( folio 4152) tampoco declaró las ventas; conclusión se vendió el material sin factura, siendo la única sociedad que se desvía del sistema de facturación del IVA a clientes sin posterior, no se sabe cómo y donde se vende, pero el resultado es la misma falta de ingreso; apreciamos que también figura al frente como administrador el mencionado (folio 4950) pese a su testimonio afirmando que había dejado de tener vinculaciones con la sociedad, y desde luego que fue el propio Abogado quien le asesoró en la constitución de la empresa IBS. En el plenario expuso lo mismo en cuanto que la empresa había fracasado, pero no hay un solo dato que permita afirmar que tuvo una vida real en manos de Guillermo Basilio .

    Estas referencias se obtienen del atestado NUM038 obrante al tomo 11 de autos, introducido en el plenario gracias a la ratificación del Secretario agente núm. NUM039, que más fue preguntado por los efectos hallados en la entrada y registro de en el domicilio de Cirilo Cristobal, extinta su responsabilidad penal por fallecimiento, encontrando documentación en relación a testaferros de la trama, tarjetas de telefonía, y sellos estampados con firma de Leoncio Demetrio y Florian Ignacio (folios 3466 y siguientes), este último con poderes de Stracta Vision e Intermedia. También se destaca que las sociedades portuguesas eran una mera tapadera para efectuar la intermediación para que la mercancía de Verbatim entrara en España libre de impuestos.

    Como testigos instructores, se ha dispuesto del testimonio del funcionario de UCO con indicativo NUM037, donde se investiga la intervención de Leopoldo Bruno en esta secuencia intracomunitaria de ida y vuelta, integrada en el atestado NUM040 obrante a folio 5758. Ratificó que puso en conocimiento una actuación del Servicio de Vigilancia Aduanera, en la que se puso de manifiesto que tras la retención de palets con mercancía Verbatim en la nave de logística de ON TIME, por cuenta de Brandco Trade y como personado su administrador y más tarde su Letrada solo manifestaron tener muy pocos clientes en España, la mayoría en Portugal y otros países. En cuanto a los de España, lo acreditaron con facturas de transporte de On Time o de Transportes Duco. Personados funcionarios de Vigilancia Aduanera se comprueba que en la empresa Calzados Carreras tenían un número depositado de CDs y DVDs servidos por BRANDCO TRADE pero siendo el proveedor Universalia. Lo que es muestra de que compartían los servicios de logística, pues figura como remitente del transporte BRANDCO TRADE.

    La secuencia de la instrucción nos arroja luz en el atestado NUM041 ratificado por el agente NUM042 que contiene una aglutinación de todas las diligencias afectas a los implicados, y por tanto a los hoy acusados y ampliatorio del atestado NUM038, y se documenta al folio 4854 y siguientes. Cobrando fuerza los sellos de sociedades, escritura de la empresa Copysequencia, poderes de administradores ficticios( los testaferros en argot) hallados en el domicilio del fallecido Cirilo Cristobal .

    Este mismo agente realizó uno de los primeros atestados al folio 90 y siguientes núm. 207/2008 expresivo como tras un informe de Hacienda, de cuatro empresas denunciadas se continuó la investigación con dos, siendo una de ellas ZO ARGENTUM y analizando la documentación remitida, se observa que su proveedor es UNIVERSALIA, aunque luego aparecieron muchas más, y como en ese atestado se detecta el alto porcentaje del material vendido por VERBATIM a UNIVERSALIA en Portugal mediante entrega intracomunitaria, es patente retorna a España en porcentajes del 70% y 90% mediante adquisiciones intracomunitarias, conforme a la documentación disponible desde Hacienda.

    En cuanto a los representantes ficticios de las sociedades, además de Guillermo Basilio quien al ser exhibido el folio 9481 reconoció que era su firma en la hoja de firmas de apertura de cuenta en La Caixa en 2006( cuando había vendido la sociedad a CUERVO Y RUIZ ASOCIADOS SL).

    Sobre la concurrencia de las agravaciones, en relación a las tres portuguesas hay que decir que los testigos Agapito Hilario y Amador Balbino afirmaron que en el domicilio social de Universalia no estaban las siglas de la entidad.

    Sobre los testaferros tuvimos ocasión de oír el testimonio de Leoncio Demetrio afirmando que no tenía explicación del motivo por el que aparecía como administrador de la mercantil STRACTA VISION SL.

    Y por lectura, al no haber podido oírles como testigos, se introdujeron las declaraciones, policial de Flora Camila quien reconoció haber sido nombrada apoderada de la empresa DELTEK SYSTEM de modo que pudiera abrir cuentas y en la declaración judicial afirmó que el administrador era Cirilo Cristobal .

    En la misma dirección valoramos la declaración como imputado de Rogelio Federico, reconociendo haber cobrado por figurar como administrador de DELTEK SYSTEM, desconociendo todo lo relativo a la actividad social, como Flora Camila .

    Igualmente fue leída la declaración como imputado de Florian Ignacio, apoderado de Stracta Vision, también de Intermedia Televisión y Keyston, solo le pagaban por la apertura de cuentas. Le dijeron que Keyston vendía componentes informáticos. Todo ello a los fines de la agravante del apartado a).

  2. En este apartado se analizan los informes periciales. Compareció el perito Sr. Amador Isidro, Inspector de la Agencia Tributaria, ratificando su informe de los folios 3011 a 3175 más sus anexos, que se apoyaba en la información de Hacienda y el atestado de la Guardia civil que separaba la actuación de cada empresa y también realizó el informe final de los folios 3215...

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