SAN, 16 de Abril de 2015
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2015:1365 |
| Número de Recurso | 316/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000316 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03030/2013
Demandante: D. Sixto
Procurador: Dª BEATRIZ RUA NO CASANOVA
Demandado: MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a dieciseis de abril de dos mil quince.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 316/2013, seguido a instancia de D. Sixto, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Ruano Casanova con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de la Orden del Ministro de Economía y Competitividad por la que se imponen y confirman sanciones, la cuantía se estimó indeterminada e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos: 1. El recurrente fue Consejero de la mercantil Sebroker Bolsa, Agencia de Valores SA, contando con el 29,60% de las acciones, y cesó en sus funciones el 25 de febrero de 2010. La sociedad fue intervenida el 5 de marzo de 2010, fecha en la que presentó solicitud de concurso voluntario ante los juzgados de lo mercantil.
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Mediante Orden Ministerial de 2 de agosto de 2012, fueron impuestas al recurrente las siguientes sanciones:
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Por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 99, l) de la Ley 24/1998 de 28 de julio, del Mercado de Valores, tanto por la falta de procedimientos, políticas o medidas, como por incumplimiento de la obligación de separación efectiva a los que se refiere el artículo 70 ter del mismo texto legal, una sanción de multa de 120.000 euros y de separación del cargo con inhabilitación para ejercer funciones de administración o dirección en cualquier entidad de las previstas en el número 1 del artículo 84 del mismo texto legal, por un plazo de 5 años.
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Por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 99, z), bis, de la Ley 24/1998 de 28 de julio, del Mercado de Valores, por la falta o inaplicación de las políticas o medidas que impone el artículo 70 quarter en materia de gestión de conflictos de interés, una sanción de multa de 120.000 euros y de separación del cargo con inhabilitación para ejercer funciones de administración o dirección en cualquier entidad de las previstas en el número 1 del artículo 84 del mismo texto legal, por un plazo de 5 años.
-
-
La referida Orden fue objeto de recurso de reposición, que fue desestimado por Orden de 26 de marzo de 2013.
Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
-
Caducidad del expediente sancionador:
-Incoado el 24 de marzo de 2014, la resolución resolutoria del mismo fue notificada al recurrente del 3 de agosto de 2012, transcurrido el plazo de un año para tramitar y resolver, establecido en el artículo 2.1 del RD 2119/1993 de 3 de diciembre sobre procedimiento sancionador, sin que se acepte como válida la ampliación del plazo por 6 meses, acordada por la CNMV el 24 de noviembre de 2011, cuando no se le había notificado aún al recurrente la incoación del procedimiento sancionador. Basta con que concurra la caducidad en uno solo de los sancionados en expediente colectivo, para apreciarla.
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Indefensión del recurrente en la tramitación del procedimiento sancionador, con infracción de los artículos 24 CE y 58, 62 y 135 de la Ley 30/1992 :
-El recurrente fue notificado personalmente de la existencia del expediente sancionador, el 3 de diciembre de 2011. La CNMV no envió inicialmente los acuerdos de incoación y de pliego de cargos al domicilio del recurrente, sino a la sede de Sebroker, a pesar de que el recurrente había cesado en sus cargos el 25 de febrero de 2010. Aunque dicha notificación fue aceptada por Seberbroke constando un acuse de recibo con su firma, lo tacha de falso sobre la base de una prueba pericial.
-La CNMV no actuó diligentemente, pues el 5 de marzo de 2010, realizó el recurrente una comunicación a la CNMV, aportando una Escritura Pública de fecha 1 de marzo de 2010, en la que se identificaba su domicilio particular. La CNMV ignoró esta información e intentó obtener el domicilio del recurrente por medio del Juzgado de lo Mercantil en el que se tramitaba el concurso voluntario de Sebroker, lo que, finalmente, obtuvo el 19 de octubre de 2011. A pesar de ello el recurrente recibió la primera notificación en su domicilio el 3 de diciembre de 2011. Las notificaciones no se practicaron en su domicilio, que había sido comunicado previamente a la CNMV, hasta la fecha indicada y ese retraso le causó indefensión.
-Denegación indebida del derecho a la prueba: la tardía notificación del pliego de cargos, el 3 de diciembre de 2011, determinó que no pudo valerse de prueba alguna en defensa de sus derechos, pues en esa fecha ya estaba redactada la propuesta de resolución. No dispuso del expediente administrativo hasta el 8 de junio de 2012, cuando la propuesta de resolución se había dictado el 13 de abril anterior.
-Improcedente notificación edictal, con infracción del artículo 59 de la Ley ya que no está justificado su uso, pues la CNMV que acudió a esta técnica después del intento fallido de notificación en la sede de Sebroker, tenía conocimiento de su domicilio y la prueba es que cuando envió la notificación en el mismo, fue recibida. 3. Recusación de los instructores por concurrir la causa prevista en el artículo 29.2, a y c, de la Ley 30/1992 :
-Los instructores exteriorizaron su enemistad manifiesta con la recurrente, vulnerando de forma sistemática su derecho de defensa, evitando practicar notificaciones personales, llegando incluso a enviar notificaciones edictales cuando el recurrente ya se había personado y reclamado información. Desde el 19 de octubre de 2011 los instructores conocían oficialmente el domicilio del recurrente y a pesar de ello, el 14 de noviembre siguiente dieron por finalizado el período de prueba, sin llamar al recurrente Mediante la publicación de los edictos se transformó en público un asunto privado. Planteada la recusación en sede administrativa fue rechazada.
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Ausencia de notificación a Sebroker:
-Debido a las defectuosas notificaciones, se ha vulnerado el derecho de defensa de Sebroker, y al no poder defenderse su condena ha derivado en condena para el recurrente.
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Inexistencia de infracción muy grave del artículo 99 l de la LMV:
-Niega que existiera una falta de separación entre las cuentas de los clientes y la cuenta propia de Sebroker.
-El recurrente admite que existió un desfase entre los saldos acreedores de los clientes y el efectivo depositado en sus cuentas bancarias, que justifica por un error puntual, detectado el 3 de febrero de 2010, que fue corregido de inmediato.
-Cuantifica el error en 89.693,88 euros, y subraya que se ordenó una revisión de todas las cuentas desde enero de 2009, lo que evidenció la existencia de 4 apuntes mal incorporados en las cuentas de los clientes. De forma global esta cantidad se cuantifica en 260.650 euros y se justifica por tratarse de ingresos de la actividad ordinaria de Sebroker, como el cobro de comisiones.
-Sebroker siempre mantuvo la separación de cuentas de efectivo y su operativa, ajustada a la legalidad, no fue cuestionada.
-El informe de los administradores concursales desvirtúa la afirmación de la CNMV en el sentido de que los traspasos se realizaban para cubrir deudas propias de la entidad, pues contaba con el sistema Unidesys que garantizaba dichos controles. Llegan a la conclusión de que Sebroker calificó correctamente las distintas cuentas, sin mezclarlas y concluyen que parte del efectivo que había en las cuentas de los clientes, pertenecía a la sociedad y por tanto, debía integrar la masa del activo.
-Sebroker informó a la CNMV de estas anomalías, lo que evidencia su buena fe.
- El 25 de febrero de 2010, fecha de cese del recurrente, el desfase en perjuicio de los clientes era de 76.061,17 euros, disponiendo Sebroker de activos suficientes para, un vez ejecutados, proceder a su compensación.
-Niega responsabilidad personal del recurrente en dichos hechos, pues actuó con toda diligencia cuando tuvo conocimiento de los hechos, instando la presentación del concurso voluntario. Expresamente señala que la supuesta falta de liquidez de Sebroker a 5 de marzo de 20190, fecha a la que se refiere la resolución recurrida como determinante de la sanción impuesta, se refiere a una etapa en la que el recurrente había dimitido de sus cargos en Sebroker.
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Inexistencia de infracción muy grave del artículo 99,z), bis de la LMV:
-El saldo de clientes hasta el 28 de febrero de 2011 era de más 5,5 millones de euros y el 5 de marzo siguiente de menos de 2 millones, siendo los mayores reembolsos de los clientes vinculados y tuvieron lugar los días 3 y 4 de marzo de 2011.
-El recurrente había cesado en esas fechas, por lo que no puede ser...
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