SAN 14/2015, 30 de Abril de 2015
| Ponente | FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2015:1654 |
| Número de Recurso | 834/2012 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000834 / 2012
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 08271/2012
Demandante: AUTOVIA DE LOS LLANOS, S.A. (AULLASA)
Procurador: Dª. MARÍA ÁNGELES RODRÍGUEZ MARTÍNEZ-CONDE
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a treinta de abril de dos mil quince.
VISTOS por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 834/2012 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Ángeles Rodríguez Martínez-Conde, en nombre y representación de AUTOVIA DE LOS LLANOS, S.A. (AULLASA), contra la desestimación presunta de la reclamación formulada por daños y perjuicios y reequilibrio económico financiero de la concesión de obras públicas para la conservación y explotación de la Autovía A-31, del p.k 29,8 al 124,0, Tramo La Roda-Bonete. Una vez interpuesto el recurso se dictó resolución expresa por el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de 22 de febrero de 2013, desestimando la reclamación.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, Ministerio de Fomento, representada por el Abogado del Estado.
Frente a la resolución indicada, el recurrente interpuso recurso contencioso administrativo, que fue admitido a trámite. Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución impugnada, se reconozca el derecho de la recurrente al abono de 30.282.865,89 euros por los daños causados y se impongan las costas a la administración demandada.
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia inadmitiendo el recurso y, subsidiariamente, desestimándolo, con imposición de costas a la parte recurrente.
Se practicó la prueba solicitada y admitida por la Sala, las partes presentaron escrito de conclusiones por su orden y las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo. Se señaló el día 17 de septiembre de 2014, suspendiéndose el señalamiento a los efectos que constan en las actuaciones. Se señaló de nuevo para el día 25 de marzo de 2015, fecha en la que tuvo lugar. Se continuó la deliberación en la sesión de 29 de abril, en que se votó y fallo.
La cuantía de este recurso es de 30.282.865,89 euros.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Abogado del Estado plantea la inadmisibilidad del recurso, al amparo del artículo 69.b) LRJCA, por falta de capacidad de la entidad demandante, ya que la misma se encuentra en situación de concurso y no consta que se haya autorizado el ejercicio de la presente acción por parte de los administradores concursales. Cita los artículos 40 y 54 de la Ley Concursal y concluye que la recurrente carece de capacidad para recurrir.
En contra de dicha tesis, debemos señalar que la parte ha aportado a autos certificado del Secretario del Consejo de Administración de Aullasa, acreditativo de que la entidad recurrente -en octubre de 2013- no se encontraba en situación de insolvencia, actual o inminente y no ha solicitado ni ha sido declarada en Concurso de Acreedores.
Dicho certificado, entiende la Sala, es suficiente a efectos de desestimar la inadmisibilidad alegada, pues la situación de concurso queda desvirtuada y la Abogacía del Estado, en conclusiones, no combate el contenido del referido Certificado.
En 2007 se convocaron diez concursos para la adjudicación de contratos de conservación y explotación, que originaron los contratos de concesión de autovías de primera generación. En virtud de dichos contratos, el concesionario realiza las obras pertinentes y mantiene el tramo adjudicado durante el periodo de vigencia de la concesión, siendo retribuido mediante la tarifa que cobra en función de los vehículos que usan la autovía. Uno de los adjudicatarios fue la actual recurrente.
La firma del contrato se produce en diciembre de 2007. La recurrente se dirige a la administración respeto de los cambios en los proyectos, en 2009, y solicita prórroga del plazo de ejecución. Se aprueba dicha prórroga hasta junio de 2011. En 2009 también se aprueban obras adicionales y se formula un plan de trabajo por la concesionaria en 2010. Entre abril y junio de 2011 se firman las actas de recepción de las obras. El plan de trabajo inicialmente previsto se demoró como consecuencia de la definitiva plasmación de las obras a ejecutar, afección por las obras del AVE y obras adicionales.
La parte recurrente basa su reclamación en cuatro motivos: a) retrasos en la aprobación de los proyectos por causas imputables a la Administración y que motivaron retrasos en la ejecución de las obras; b) sobrecostes generados por retraso en la ejecución de las obras y por la afección a las obras de la concesionaria, como consecuencia de las obras de la línea de alta velocidad de Levante; c) incumplimiento por la administración de las condiciones por ella misma acordadas respecto al reequilibrio financiero aprobado el 13 de junio de 2011; y d) suministro por la administración de datos erróneos sobre los tráficos en la vía objeto de la concesión.
La resolución expresa de la reclamación señala, en cuanto al primero de los motivos: >.
En relación con el segundo de los motivos, la resolución concluye:
>.
En cuanto al motivo contenido en el apartado c), la resolución resalta la conformidad de Aullasa con carácter previo a la resolución que aprueba el reequilibrio económico-financiero, de 13 de junio de 2011. Y se hace cita de la Disposición Adicional 42 de la ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, afirmando que se ha cumplido la misma y concluyendo: >.
Y, por último, se examina el cuarto de los motivos, concluyendo:
>.
Y la cláusula 37.1 del PCAP atribuye al concesionario el riesgo y ventura de la evolución del tráfico, "sin que pueda reclamarse de la administración compensación alguna por el hecho de que la evolución real del tráfico difiera de lo previsto en las previsiones de tráfico aportadas por la administración contratante o el concesionario.
En el expediente administrativo, folios 16 y siguientes, se incorpora informe pericial para la valoración de sobrecostes impuestos por actuaciones de la administración a la concesionaria, emitido por
D. Cosme . Informe ratificado a presencia judicial. En dicho informe, el perito examina los cuatro motivos ya citados y en relación con el primero señala:
>.
En cuanto al segundo de los motivos, relacionado con las obras del AVE, se señala:
>.
El perito también examina el reequilibrio económico-financiero, señalando que el préstamo participativo se abonó en un único pago el 30 de junio de 2011, con retraso relevante "forzando a Aullasa a una financiación diferente y más onerosa durante el período de retraso de la disposición. Al margen de esto se produjo también un retraso respecto del plazo previsto en la aplicación de las tarifas de reequilibrio que ...dio lugar también a un incremento del coste de financiación para el concesionario".
Y, por último, en cuanto a la cuarta cuestión planteada, el perito concluye, en referencia al informe de Taryet "dicho informe concluye que los datos obtenidos y publicados por el Ministerio de Fomento, que fueron usados por los licitadores para llevar a cabo sus ofertas, cometen sistemáticamente notables errores de clasificación de vehículos, y cuantifica dichos errores. Estos datos aportados por el Ministerio, única fuente existente para poder extrapolar el tráfico que sirve de base para la oferta, indujeron a errores en las estimaciones ajenos a la voluntad y al control del consorcio dando lugar a una merma de ingresos para el concesionario".
Y el perito valora los sobrecostes, respecto de la primera partida en 770.889,28 euros a fecha agosto de 2010; la segunda partida, sobrecostes por retraso en la ejecución y retraso por afección por obras del ADIF, ascendió a la cantidad de 26.528.144,64 euros, Por sobrecostes financieros 1.483.987,54 euros; y sobrecostes derivados de la errónea clasificación de vehículos 1.237.927,27 euros; el total asciende a 30.282.865,89 euros, importe reclamado en el presente recurso.
También consta incorporado al expediente, folios 52 y siguientes, informe sobre la influencia de las estadísticas oficiales del tráfico en la red de carreteras del estado sobre las previsiones de la concesión La Roda-Bonete, emitido por TARYET. Informe ratificado a presencia judicial. En este informe se concluye que los límites máximos de tráfico revisados de vehículos ligeros "resultan superiores a los del Estudio de Tráfico de la oferta" y los límites máximos de tráfico de pesados revisados "resultan inferiores a los del Estudio de Tráfico de la oferta" y "ello implica que las previsiones de ingresos de la concesión por este concepto estaban claramente sobrevaloradas".
Además de las anteriores pruebas se ha practicado...
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