SAN 61/2016, 27 de Enero de 2016

PonenteMIGUEL DE LOS SANTOS GANDARILLAS MARTOS
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª
ECLIES:AN:2016:613
Número de Recurso143/2014

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso: 0000143 / 2014

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 01931/2014

Demandante: IBERDROLA S.A.

Procurador: DON JOSÉ LUIS MARTÍN JAUREGUIBEITIA

Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO

Codemandado: GAS NATURAL, SDG, E.ON. ESPAÑA, S.L., Y ENDESA, S.A.

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 143/2014 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad IBERDROLA S.A., representada por el procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia contra la Resolución dictada el 17 de mayo de 2013 por la Comisión Interministerial de la Secretaría de Estado de Energía. Ha comparecido como parte demandada la Administración General del Estado. SDiendo codemandados GAS NATURAL, SDG, S.A. representada por la Procuradora Dª Pilar Iribarren Caballe, E.ON. ESPAÑA, S.L., representada por la procuradora Mª Jesús Gutierrez Aceves y ENDESA, S.A. representada por la procuradora Dª Mª Rosario Victoria Bolivar

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. sr. Don SANTOS GANDARILLAS MARTOS, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la entidad IBREDROLA S.A. (en los sucesivo «Iberdrola») se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 30 de julio de 2013, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contra la Resolución dictada el 17 de mayo de 2013 por la Comisión Interministerial creada por el artículo 16 del Real Decreto 437/2010 de 9 de abril, por el que se desarrolla la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico (BOE de 21 de abril).

Por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de ese Tribunal, se acordó la incompetencia para conocer del litigio al amparo del artículo 11.1.a) de la Ley de 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo .

Se admitió a trámite en esta Sala por auto de fecha 12 de junio de 2014, con entrega del expediente a la parte para que formulara demanda.

SEGUNDO

Dentro del plazo conferido a tal efecto la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 17 de julio de 2014, en el que pedía a la Sala:

[q]ue se dicte sentencia por la que:

1 Declare la nulidad de la Resolución impugnada y de la Resolución de la reposición por ser contraria a derecho.

2 Acuerde el restablecimiento de la situación jurídica perturbada, mediante el reconocimiento del derecho de Iberdrola a ser indemnizada de los daños y perjuicios derivados del funcionamiento de los servicios públicos, y se fije una indemnización de daños y perjuicios a favor de Iberdrola por importe de treinta y cuatro millones trecientos mil (34.300.000) euros (o, en su caso la cantidad que se determine en ejecución de sentencia tomando como base los cálculos incorporados al informe de Afi adjuntado como Documento 3), más los intereses devengados desde el 10 de mayo de 2013, fecha en que dejaron de causarse los daños aquí reclamados. [...]

.

TERCERO

El abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 14 de octubre de 2014, en el que solicita la desestimación del presente recurso, confirmándose íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de las costas a la demandante.

CUARTO

Recibido el pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se presentaron por las partes escritos de conclusiones, tras lo cual se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2014.

La cuantía del recurso se ha fijado en 34.300.000,- euros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La entidad «Iberdrola» impugna la Resolución dictada el 17 de mayo de 2013 por la Comisión Interministerial creada por el artículo 16 del Real Decreto 437/2010 de 9 de abril, por la que se desarrolla la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico. Este acuerdo inadmitió la reposición que esa entidad había deducido contra la Resolución adoptada en sesión de 26 de noviembre de 2012, en la que se declaraba la concurrencia de condiciones excepcionales en los mercados, a los efectos del artículo 5.2 del Real Decreto 437/2010 .

En síntesis, la Resolución impugnada, que examinaremos con más detalle en los siguientes fundamentos a la luz de los motivos invocados en la demanda, explicaba y justificaba porque el Fondo de Titulización del Déficit de Tarifa del Sistema Eléctrico (FADE) no adquirió la totalidad de los derechos comprometidos para la cesión el 7 de julio de 2010, en atención a las dificultades, incertidumbres y volatilidad del mercado en esas fechas.

En la demanda, la actora sustenta su pretensión impugnatoria en diferentes argumentos. (i) Considera que existe un verdadero derecho subjetivo a favor de las empresas financiadoras del déficit tarifario, que consiste en que los derechos de cobro, cuyo compromiso de cesión ha sido comunicado, sean adquiridos por el FADE en un plazo máximo de un año, y que la literalidad del artículo 5.2, cuando dice «deberá adquirir» no puede significar otra cosa que la obligatoriedad. El origen y razón del déficit, que imputa a la Administración, supone que la no adquisición de los títulos genere todavía mayor perjuicio a las empresas. (ii) Continúa afirmando que no se ha aplicado correctamente la excepción del plazo de un año, contemplada en el citado precepto legal para la adquisición de los derechos, como se pone de manifiesto con la emisiones que, muy próximas a la declaración de situación excepcional, llevó a cabo FADE por importe de 1.750.000.000 de euros el 29 de noviembre, lo que pone en entre dicho las circunstancias invocadas por la Administración para no adquirir los derechos. (iii) Rechaza que el recurso fuera inadmisible porque no se trataba de la reproducción de otro anterior de julio, puesto que incorpora valoraciones nuevas acontecidas desde julio de 2011 a noviembre de 2012, llegando a la conclusión de que subsistían las inicialmente detectadas. (iv) Es contraria a derecho la Resolución, porque no se ha atenido al procedimiento legalmente establecido, lo que determina su nulidad absoluta o su anulabilidad. No se inició un procedimiento, no se notificó a estos efectos, no hubo instrucción ni audiencia, prescindiendo de la participación de la empresa con su consiguiente indefensión. Niega el concurso de las circunstancias invocadas en el acuerdo, o que estas fueran excepcionales, como afirma la resolución aportando análisis de otros productos financieros, como la deuda colocada por el Estado Español. (v) Por último, se centra en el capítulo de los daños generados a Iberdrola, el perjuicio patrimonial que ocasionó en el rating de la entidad, al no poder deshacerse de ese déficit a través de su titulización en el periodo comprometido, lo que le generó mayores dificultades para su financiación.

SEGUNDO

Antes de entrar sobre el fondo del debate, debemos despejar las dudas sobre la inadmisibilidad manifestadas por la Administración sobre el recurso de reposición interpuesto. Sostiene que el recurso se reputa inadmisible puesto que la Resolución impugnada es reiteración de otra anterior de julio de 2011.

Para la correcta valoración de este motivo de rechazo a limine del recurso de reposición, es preciso conocer exactamente como se produjo el curso de los acontecimientos. La Resolución, dictada el 17 de mayo de 2013 por la Comisión Interministerial, inadmite el recurso de reposición que la actora dedujo frente a la adoptada en sesión de 26 de noviembre de 2012, en la que se declara la concurrencia de condiciones excepcionales en los mercados a los efectos del artículo 5.2 del Real Decreto 437/2010, de 9 de abril . En la sesión de 26 de noviembre de 2012, la Comisión apreció que desde el 1 de diciembre de 2011, se habían dado la concurrencia de condiciones excepcionales en los mercados y que Justifican que FADE no haya podido adquirir la totalidad de los derechos comprometidos para la cesión en el plazo del año reglamentariamente previsto.

Como se señala en el acto impugnado, idéntica resolución fue adoptada en la reunión de 6 de julio de 2011, en cuyo párrafo final se decía: « Apreciadas todas estas circunstancias, la Comisión Interministerial declara que, lejos de resolverse (...) se han consolidado, si no agravado, las condiciones excepcionales en los mercados, en el sentido del artículo 5.2 del Real Decreto 437/2010, que ya fueron declaradas en su sesión de 6 de julio de 2011, circunstancia que justifica el hecho de que FADE no haya podido adquirir la totalidad de los derechos comprometidos para la cesión en las fechas detalladas en el cuadro...

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