SAN 21/2015, 2 de Noviembre de 2015
| Ponente | JOSE MARIA VAZQUEZ HONRUBIA |
| Emisor | Audiencia Nacional - Juzgados Centrales de lo Penal |
| ECLI | ES:AN:2015:4896 |
| Número de Recurso | 15/2015 |
JDO. CENTRAL DE LO PENAL N. 1MADRID
SENTENCIA: 00021/2015
PA139
JUZGADO CENTRAL DE LO PENAL
AUDIENCIA NACIONAL
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 15/2015
Dimana: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 11/2014
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 5
EL ILTMO. SR. D. JOSE MARIA VAZQUEZ HONRUBIA, MAGISTRADO JUEZ DEL JUZGADO CENTRAL DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL, EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 15/2015 HA DICTADO,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
La siguiente
SENTENCIA Nº 21/2015
En MADRID, a dos de Noviembre de dos mil quince
VISTO en Juicio Oral y Público ante el Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional el Procedimiento Abreviado nº 15/2015, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 5, Diligencias Previas nº 11/2014, seguido por un delito de sustracción de menores ( art. 25 bis 1 y 2 CP ) y amenazas en el ámbito familiar ( art. 171.4 CP ) siendo el acusado Rodolfo, con DNI nº NUM000, nacido en DIRECCION000 el NUM001 /1976 hijo de Gines y de Angelica, representado por el Procurador Dª Carmen Palomares Quesada y defendido por la Letrada Dª Rocío Guerrero Cortés, en libertad y sin haber sido privado de ella por esta causa.
Como acusación particular se personó Nuria, representada por el Procurador D. Ignacio Requejo García y asistida por el Letrado D. Simón Fernández Rebollo.
El Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de los siguientes delitos:
Sustracción de menores art. 25 bis 1 y 2 CP
Amenazas en el ámbito familiar art. 171.4 CP
Y solicitó que se le impusieran las siguientes penas:
1- Tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de la menor por tiempo de 5 años. 2- Seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años.
3- Prohibición de aproximarse a Nuria a una distancia inferior a 500 metros durante un periodo de tres años.
4- Costas.
La acusaciones particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de SUSTRACCIÓN DE MENORES recogido en el art. 225 bis del Código Penal y solicitó se les impusieran las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por igual tiempo, accesorias y costas.
En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones provisionales en el exclusivo extremo de suprimir en el párrafo 3º del apartado I la frase "debido a su adicción a las drogas" debiendo añadirse "pronunciando frases como te voy a matar, puta y con ademanes de golpear". En el apartado IV suprimir la atenuante de drogadicción y en el V suprimir guarda y custodia de la menor.
La acusación particular se adhiere al Ministerio Fiscal respecto del delito de amenazas, solicitando la misma pena que éste.
La defensa eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.
Habiéndose celebrado el acto del Juicio Oral el día en los términos que constan en el CD grabado al efecto.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Rodolfo contrajo matrimonio con Nuria el día 14 de junio de 2012 y el NUM002 de 2012 nació la hija de ambos en DIRECCION000, siendo inscrita en DIRECCION001 ( DIRECCION000 ) donde el matrimonio tenía su residencia.
En septiembre de 2013 Nuria acepta una oferta laboral de la entidad DIRECCION002 para desarrollar su actividad laboral en DIRECCION003, trasladándose ambos progenitores a esta ciudad tras vencer Nuria las reticencias de Rodolfo respecto al traslado, si bien al estar éste en situación de paro debió conformarse con lo determinado por la esposa, única fuente de ingresos del matrimonio, y precisamente dado el exhaustivo trabajo realizado por ésta tanto en España como, fundamentalmente, en DIRECCION004, Rodolfo es el que esencialmente cuida y está en compañía de la niña hasta que entrando el matrimonio en crisis a mediados de diciembre de 2013, Rodolfo decide volver a casa de sus padres en España, con los que ya había convivido la pareja antes de contraer matrimonio. Para trasladar la niña a España Rodolfo adquirió dos billetes de la Compañía Avianca, tomando el vuelo DIRECCION003 -Madrid del 17 de diciembre. Una vez en España Rodolfo avisó a Nuria del traslado de la niña y que se encontraba en buen estado.
En fecha 3 de enero de 2014 Rodolfo presentó solicitud de medidas cautelares, solicitando y consiguiendo que se prohibiera la salida del territorio nacional de la niña, salvo autorización previa, lo que se acordó por Auto de 30 de enero.
En fecha 30 de enero de 2014 el juzgado de 1ª instancia nº 2 de DIRECCION001 ( DIRECCION000 ) dicta Auto de medidas urgentes instadas por el padre, entregando la guarda y custodia a la madre, fijando régimen de visitas a favor del padre y entregando la niña a Nuria que ya había llegado a España.
En fecha 7 de marzo de 2014 se dictó Auto por el mismo juzgado de medidas provisionales, a instancia de la madre estableciendo la patria potestad compartida y la guarda y custodia a favor de la madre y un régimen de visitas del progenitor no custodio, (el padre) valorando que madre e hija residirán en DIRECCION003, asimismo se fijaba pensión de alimentos a satisfacer por Rodolfo y se dejaba sin efecto la prohibición de salida de la menor del territorio nacional.
En la fecha de redacción de la presente sentencia, los cónyuges están a la espera de que se dicte sentencia definitiva de divorcio.
Los hechos no son constitutivos de un delito de sustracción de menores del art. 225 bis del Código Penal pues este tipo delictivo (sustracción de menores) fue introducido en la legislación penal en virtud de L.O. 9/2012 de octubre de 2012 y, en su exposición de motivos, la cual es factor insustituible para determinar cual sea la voluntad y finalidad del legislador, se hace constar después de proclamar que la protección del interés del menor es la línea de actuación primordial a la hora de legislar sobre la materia, se alude expresamente a los supuestos de crisis familiares tratando de evitar los efectos perjudiciales que puedan crear determinadas actuaciones de los progenitores, consignando expresamente la citada exposición que se contempla el supuesto de que sea uno de los progenitores (quien verifica la conducta de sustracción o de negativa de restitución) cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor, en interés del menor, debiendo entonces procurar una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil.
Por tanto la primera cuestión a dilucidar es si, en el presente caso, el supuesto de hecho sería típico en el sentido de si conforme a dicha exposición de motivos los sujetos activos del delito (madre o padre) tienen la condición de progenitor no custodio, pues si se introdujo esta figura delictiva en el Código español fue para el supuesto de que se produjera una desobediencia específica a lo resuelto judicialmente respecto a la custodia de un menor.
Por tanto, la ratio essendi del precepto, sin olvidar nunca el interés del menor (que habría sido prefijado por el Juzgado correspondiente) es mantener el principio de autoridad derivado de una desobediencia específica o especial a una resolución judicial que atribuye, por las razones que el Juzgado emisor de las medidas haya considerado, a uno de los progenitores la condición de cónyuge custodio siempre en interés del menor. Efectivamente, esta desobediencia, que determina el perjuicio del menor, es la que sanciona específicamente el legislador. Es doble, pues, el bien jurídico protegido en cuanto se sanciona la desobediencia pero porque esta afecta al bienestar integral del menor (físico y psíquico). Por consiguiente, el presupuesto jurídico para la aplicación de este artículo es que un Tribunal haya determinado con qué cónyuge se logra dicho bienestar integral del menor.
En definitiva, estamos ante un delito especial propio, pues solo las personas en quienes concurran las características personales mencionadas (cónyuge o progenitor no custodio), así determinado legalmente, que presupone que se ha determinado cual sea el custodio, puede ser sujeto activo del delito. No es correcto que se sostenga que la madre es el sujeto pasivo, o víctima del delito, pues el sujeto pasivo es el menor cuyo superior interés ha tenido que ser antecedentemente prefijado.
Según la jurisprudencia (menor) de las Audiencias Provinciales, este delito solo puede cometerse cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro cónyuge o progenitor. Nuevamente, exposición de motivos: "respuesta penal clara a aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o negativa a la restitución es uno de los progenitores cuando las facultades de custodia han sido legalmente atribuidos al otro".
También y no solo por la dicción literal de dicha exposición de motivos, la jurisprudencia acude a una interpretación intra sistemática de dicho artículo 225 bis, pues los apartados 3 y 4 al establecer un subtipo agravado, otro atenuado y una excusa absolutoria, contienen expresiones que solo pueden ir referidas al cónyuge apartado de la convivencia, pues lo esencial para la aplicación de unos y otros es la "restitución" o "devolución del menor", evidentemente al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado, es decir, al progenitor que tenía previamente consigo al menor por orden judicial, pues de otro modo no tendría sentido gramatical hablar de devolución o restitución.
La jurisprudencia menor consultada ha sido:
Auto Sección 1ª de la A. DIRECCION000 26/01/2005
Auto...
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Problemática concursal del delito de sustracción internacional de menores
...especialmente vulnerable ante el enfrentamiento de sus progenitores»5. En el mismo sentido, la SAN 21/2015, de 2 de noviembre de 2015 (ROJ: SAN 4896/2015) y los AAP Sevilla 1076/2016, de 19 de diciembre de 2016 y AAP Pontevedra 336/2017, de 2 de mayo de 2017 (ROJ: AAP PO 118/2017)6, entiend......