SAN 287/2017, 19 de Mayo de 2017

EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª
ECLIES:AN:2017:2019
Número de Recurso1722/2015

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso: 0001722 / 2015

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 04690/2015

Demandante: MEDIASET ESPAÑA COMUNICACION SA

Procurador: MANUEL SÁNCHEZ-PUELLES GONZÁLEZ- CARVAJAL

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.: D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1.722/15, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y González Carvajal, en nombre y representación de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A., contra la resolución de 26 de mayo de 2015 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se impone a la parte actora veinte multas por importe total de 229.136 euros por la vulneración del art. 14.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, por veinte infracciones tipificadas como leves en el art. 59.2 de la citada norma . Ha sido parte LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso quedó fijada en 229.136 euros.

AN TECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Admitido el recurso contencioso-administrativo y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 12 de julio de 2016 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso.

SEGUNDO

Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escritos, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO

Mediante Auto de 10 de enero de 2017 se acordó el recibimiento del recurso a prueba, admitiéndose las pruebas documentales propuestas por la parte actora, y no habiendo más pruebas que practicar, se concedieron diez días a las partes para que formularan conclusiones y, una vez presentados los pertinentes escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo que tuvo lugar el 17 de mayo del año en curso.

SIENDO PONENTEel Magistrado Ilmo. Sr. Don FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ .

FU NDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sociedad demandante impugna la resolución de 26 de mayo de 2015 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se impone a la parte actora veinte multas por importe total de 229.136 euros por la vulneración del art. 14.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (en lo sucesivo LGCA), por veinte infracciones tipificadas como leves en el art. 59.2 de la citada norma .

Los hechos en que se funda la resolución sancionadora, es por la superación del límite legal de tiempo establecido para la emisión de mensajes publicitarios y de televenta, realizadas por la sociedad aquí recurrente en el canal de televisión Telecinco, los días 3 de julio (franjas horarias de 15:00 a 16:00 h. y de 20:00 a 21:00

h.); 5 de julio (franja de 23:00 a 24:00 h.); 6 de julio (franja de 19:00 a 20:00 h.); 15 de julio (franja de 23:00 a 24:00 h.); 16 de julio ((franja de 00:00 a 01:00 h.); 19 de julio (franja de 23:00 a 24:00 h.); 21 de julio (franja de 21:00 a 22:00 h.); 23 de julio (franja de 22:00 a 23:00 h.); 24 de julio (franja de 23:00 a 24:00 h.); 25 de julio (franjas de 11:00 a 12:00 h., de 13:00 a 14:00 h. y de 22:00 a 23:00 h.), y 31 de julio (franja de 11:00 a 12:00

h.), todas de 2014. Y en el canal CUATRO los días 4 de julio (franja de 21:00 a 22:00 h.); 5 de julio (franja de 21:00 a 22:00 h.); 6 de julio (franja de 21:00 a 22:00 h.), y 20 de julio (franjas de 13:00 a 14:00 h., de 17:00 a 18:00 h. y de 19:00 a 20:00 h.), todas de 2014.

SEGUNDO

La parte actora alega, en síntesis, que se recurren 13 de los veinte casos por la que ha sido sancionada, al haber considerado indebidamente la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, como publicidad convencional determinadas comunicaciones comerciales que son patrocinios, autopromociones de programas o autopromoción de productos derivados, y que, por lo tanto, o están sujetas aun limite autónomo de 5 minutos por hora o, en el caso de los patrocinios, ni siquiera tienen límite alguno.

En relación con los patrocinios, se hace referencia a los patrocinios de "El Corte Ingles", "Rastreator.com" y "Vinos de Jumilla". En el caso de los patrocinios de "El Corte Inglés", no cabe duda alguna sobre su naturaleza, dado que fueron identificados expresa y claramente como tales. En definitiva, se dieron todos los elementos establecidos en la normativa, concretamente, en el art.12.1.e) del Reglamento de Publicidad, para poder considerarlos patrocinios.

Respecto a los patrocinios de "Rastreator.com" y "Vinos de Jumilla", reúne los requisitos de patrocinios y no deben computar como publicidad, pues el patrocinio está separado del bloque de publicidad inmediatamente previo, con el grafismo que habitualmente se utiliza para el patrocinio, y se identifica claramente como tal, y al termino del patrocinio se inicia Deportes Cuatro, con la cortinilla de dicho programa.

Se añade además, que el art. 16 de la LGCA no hace mención alguna a que el patrocinio deba ser la última comunicación comercial previa al programa patrocinado, ni la primera comunicación comercial tras la conclusión del programa. Sin embargo, el Reglamento que desarrolla, entre otros, este artículo referido al patrocinio, sí incluye una mención a dicha ubicación (art 12.1.d). Pero la expresión que emplea "inmediatamente" no puede ser interpretada en sentido literal como hace la resolución recurrida, pues la Ley no dice nada al respecto, y siendo el patrocinio mucho más barato para el anunciante que un anuncio convencional, ¿qué tipo de interés podría tener la sociedad demandante en emitir un patrocinio como si de un anuncio convencional se tratase?.

En cuanto a las autopromociones, se aduce que no existió infracción por la emisión de autopromociones del programa "Premier Casino" y, por lo tanto, éstas no pueden computar como publicidad convencional. El art. 13.2 de la LGCA no menciona que las autopromociones no puedan promover la venta de los propios productos. Lo que se autopromocionaba eran dos páginas web dedicadas al juego, derivadas de un programa de televisión emitido por la parte actora titulado "Premier Casino". Se añade que Publiespaña, S.A., sociedad de Mediaset encargada de la gestión de espacios publicitarios del canal Telecinco, en el que se emitieron las autopromociones, no percibió contraprestación alguna.

Tampoco puede considerarse publicidad convencional las autopromociones de los productos derivados del programa "Hombres, mujeres y viceversa" y de la marca Divinty. Se trata de autopromociones a tenor del art. 13 de la LGCA, ya que se refieren a productos que han sido producidos a instancias de la parte actora, en los que no se publicita la marca de ningún tercero ni existe contraprestaciones de terceros por la emisión de las autopromociones; tales productos guardan una vinculación clara y directa con programas televisivos o marcas de la sociedad recurrente, y son productos que representan la filosofía y valores de marcas del operador, siendo dicha identificación la razón principal de su adquisición por el consumidor en detrimento de cualquier otro producto sustitutivo. En concreto, en relación con la "pulsera para ella" y el "reloj para ellos" del programa "Hombres, mujeres y viceversa" como el móvil "Divinity". Respecto a este último se dice que el mismo razonamiento que se utiliza en la resolución recurrida respecto a la "Revista Divinity" que la considera como autopromoción, sería aplicable al "móvil Divinity".

En cuanto a la explotación económica de los productos, en concreto con los productos de "Mujeres, hombres y viceversa", se aporta parte del contrato entre la sociedad recurrente y Magnolia TV España S.L. de 4 de junio de 2008, y en la estipulación cuarta se establece que corresponde a Telecinco la explotación comercial del programa, incluyendo la explotación de la marca y de los productos derivados del mismo.

Finalmente, se alega que en todo caso, únicamente cabría considerar la existencia de un número de infracciones inferior a las atribuidas, por aplicación de la doctrina de la infracción continuada. Se trata de una serie de conductas que únicamente habrían podido dar lugar a una única infracción continuidad. En los supuestos de los patrocinios de Deportes Cuatro, como en las autopromociones de Premier Casino y las promociones del móvil Divinity, de una pluralidad de acciones próximas en el tiempo, que habrían supuestamente infringido el mismo precepto, y que fueron repetidas aprovechando idéntica ocasión, dado el convencimiento de la parte actora de estar actuando en cada caso conforme a la legalidad.

Por lo que la parte actora debería haber sido sancionada por una infracción continuada por los dos patrocinios de Deportes Cuatro, emitidos los días 5 y 6 de julio de 2014; una infracción continuada por las cinco autopromociones de "Premier Casino" emitidas los días 5, 15, 16, 19 y 24 de julio de 2014, y una infracción continuada por las cuatro...

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