SAN, 27 de Septiembre de 2017
| Ponente | JOSE GUERRERO ZAPLANA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2017:3743 |
| Número de Recurso | 351/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000351 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03292/2015
Demandante: TELEFONICA INTERNACIONAL, S.A.U -ACTUALMENTE TELEFONICA LATINOAMERICA HOLDING; S.L.U.- Procurador: Dª. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 351/2015, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Teresa Robledo Machuca, en nombre y en representación de TELEFÓNICA INTERNACIONAL, S.A.U -ACTUALMENTE TELEFÓNICA LATINOAMÉRICA HOLDING; S.L.U.-, contra la resolución del TEAC de fecha 17 de Marzo de 2015 (RG 3764/2012) por la que se confirma la liquidación dictada por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido por los periodos de Junio a Diciembre de 2007.
Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que se dicte sentencia por la que se declare no ser ajustada a derecho la inclusión de los importes correspondientes a la venta de cartera y la contratación de derivados planteando, en el caso de que se considere necesario, la cuestión al TJUE, y que tales importes no se incluyan en el denominador de la prorrata de TISA.
Subsidiariamente, solicitó que se anule la liquidación ordenando la practica de una nueva liquidación en la que se determine que los importes de los derivados para la inclusión en el denominador de la prorrata es el neto total de todos los derivados contratados por TISA.
Y, subsidiariamente, que se anule la liquidación sobre la base de que la misma es contraria a los actos propios de la Administración y la declare improcedente .
El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.
No habiéndose solicitado trámite de vista o conclusiones se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo.
Para votación y fallo del presente proceso se señaló inicialmente para el día 20 de Septiembre, designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del TEAC de fecha 17 de Marzo de 2015 (RG 3764/2012) por la que se confirma la liquidación dictada por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido por los periodos de Junio a Diciembre de 2007
La cuestión, en general, que se plantea es el tratamiento que debe darse a las operaciones de derivados financieros y si deben tenerse en cuenta el denominador de las minusvalías acaecidas en dichas operaciones así como la inclusión de las operaciones de transmisión de valores en la prorrata de deducción.
Es necesario partir de la base de la clase de operaciones que realiza la recurrente: consta que TISA es una sociedad dominada del grupo mercantil y fiscal de Telefónica y es una entidad holding destinada fundamentalmente a la tenencia de participaciones sociales, adquisición y transmisión de dichas participaciones; la mayor parte de las sociedades en que participa TISA se dedican al sector de las Telecomunicaciones en el exterior y como cabecera del grupo en el exterior, la función principal de TISA consiste en desarrollar actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del grupo que percibe dividendos y realiza operaciones de concesión de prestamos y de prestación de otros servicios corporativos a las sociedades participadas.
Las actividades que realiza TISA son las siguientes:
- Actividad financiera clasificada en el epígrafe 652
- Actividad de gestión administrativa, epígrafe 741
La regularización que se ha realizado a la entidad ahora recurrente se basa en los siguientes ajustes:
- Modificar la prorrata común que fue del 36% en el año 2006 y del 96% en el año 2007. Para ello se deben incluir en la prorrata una serie de importes de operaciones que se detallan al folio 4 de la resolución del TEAC.
- Debe incluirse en el denominador de la prorrata el importe correspondiente a las plusvalías obtenidas por transmisión de participaciones.
- En relación a las operaciones con derivados, se entiende que son operaciones realizadas con habitualidad y no accesorias por lo que están exentas del IVA y deben incluirse en el denominador de la prorrata. Se entiende que se deben incluir las plusvalías obtenidas pero sin minorarlas con las minusvalías generadas.
- En relación a la tenencia de acciones, entiende la resolución del TEAC que no se limita a la mera adquisición y tenencia de acciones sino que efectúa una planificación estratégica, desarrollo y evolución del
grupo realizando reiteradas operaciones de inversiones, ó desinversiones, compras y ventas y operaciones de reestructuración empresarial por lo que, todas estas actividades suponen una prolongación directa y permanente de la actividad de la empresa.
-La resolución del TEAC objeto de recurso, en relación a las cuestiones que se plantean llega a las siguientes conclusiones:
-
Cuando una sociedad de cartera (holding) limita su actividad a la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de dichas empresas, no tiene la condición de empresario a efectos del Impuesto y, por tanto, no tiene derecho a deducir las cuotas soportadas, pues, tal y como señala el TJUE, la mera adquisición y tenencia de participaciones sociales no debe considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva.
Por el contrario, cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la toma de participación y dicha intervención implique la realización de operaciones sujetas al IVA, tales como la prestación de servicios administrativos, financieros, comerciales y técnicos por la sociedad holding a sus filiales, dicha actividad constituye una actividad económica en el sentido del artículo 9.1 de la Directiva, equivalente al artículo 4.2 de la Sexta Directiva, y por su ejercicio la sociedad adquiere la condición de sujeto pasivo del Impuesto. (...)
Por tanto, en la anterior sentencia el TJUE, tras reiterar la doctrina consistente en que la actividad de adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales no es una actividad económica en el sentido de la Directiva, en la medida en que no constituye la explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, y que, por el contrario, sí merece tal calificación cuando la adquisición y tenencia de las participaciones sociales se acompaña de una intervención directa o indirecta en la gestión de la sociedad participada que implique la realización de operaciones sujetas al IVA, al margen de los derechos que ostente el titular de la participación por su condición de accionista o socio, añade que, en este último contexto, la transmisión de acciones sería una operación para la obtención de ingresos continuados en el tiempo de actividades que exceden de la mera venta de acciones, pues dicha operación presenta un vínculo directo con la organización de la actividad realizada por el grupo y, como señala el TJUE, constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible del sujeto pasivo, por lo que tal operación estaría comprendida en el ámbito de aplicación del IVA.
Pues bien, de conformidad con este criterio del TJUE, esto es, que la actividad de adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales constituye la explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo cuando la adquisición y tenencia de las participaciones sociales se acompaña de una intervención directa o indirecta en la gestión de la sociedad participada que implique la realización de operaciones sujetas al IVA, hay que concluir que este es exactamente el caso de la reclamante. Además de que el objeto social de la entidad es, según se ha establecido al comienzo de este fundamento de derecho, invertir en el sector de las telecomunicaciones en el exterior, mediante la adquisición o toma de participación en el capital de sociedades de dicho sector, directa e indirectamente a través de sociedades, cuya creación podrá promover o desarrollar, la propia entidad interesada reconoce en sus alegaciones que presta servicios de naturaleza administrativa y financiera a las sociedades participadas por el Grupo para dar cumplimiento a los objetivos de éste, esto es, operar en el ámbito de las telecomunicaciones con carácter global.
(...)
De los datos anteriores resulta que tanto el volumen como el número de operaciones en que se materializa la actividad de cartera ponen de manifiesto que se trata de...
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