SAN, 23 de Abril de 2018
| Ponente | FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2018:1792 |
| Número de Recurso | 239/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000239 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02669/2016
Demandante: MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A.
Procurador: D. MANUEL SÁNCHEZ PUELLES GONZÁLEZ CARVAJAL
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintitres de abril de dos mil dieciocho.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 239/16 promovido por el Procurador D. Manuel Sánchez Puelles González Carvajal en nombre y representación de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A., contra la resolución de 12 de mayo de 2016, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la cual se le impuso una multa de 1.675.600 euros en el en el expediente VSCN/012/11, TELECINCO . Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando "... dicte en su día sentencia por la que, estimando el presente recurso, anule la resolución recurrida por los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito, con expresa imposición a la parte demandada de las costas devengadas en este proceso y lo demás que en Derecho proceda" .
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 31 de enero de 2018, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.
A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 12 de mayo de 2016 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente VSCN/012/11, TELECINCO, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:
ÚNICO: Imponer a MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A., en ejecución de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de enero de 2013 (Recurso 474/2011 ), casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2015 (recurso 721/2013 ), y en sustitución de la inicialmente impuesta en la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de julio de 2011 (Expte. SNC/0012/11, TELECINCO), la multa de 1.675.600 euros
A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, y de los unidos a estos autos, los antecedentes relevantes para la resolución del litigio pueden resumirse de este modo:
1.- Mediante resolución de 29 de julio de 2011 el Consejo de la entonces Comisión Nacional de la Competencia dispuso lo siguiente:
" PRIMERO.- Declarar que el incumplimiento del plazo contemplado en la Resolución del Consejo de 28 de octubre de 2010 en el expediente C/0230/10 TELECINCO/CUATRO para la presentación de la propuesta del Plan de Actuaciones, supone una infracción muy grave tipificada en el apartado 4.c) del artículo 62 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, de la que se considera responsable a la GESTEVISIÓN TELECINCO S.A. (actualmente MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A.).
Imponer a GESTEVISIÓN TELECINCO S.A. (actualmente MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A.) una sanción de 3.600.000 EUROS, de acuerdo con lo previsto en el apartado 1.c) del artículo 63 de LDC .
Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de esta Resolución".
2.- Contra dicho acuerdo interpuso TELECINCO recurso contencioso administrativo que, tramitado ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional bajo el núm. 474/2011, fue desestimado por sentencia de 8 de enero de 2013 . Recurrida dicha sentencia en casación, el Tribunal Supremo estimó en parte el recurso en sentencia de 21 de septiembre de 2015 cuyo fallo, apartado segundo, era del siguiente tenor literal:
" Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de julio de 2011, recaída en el expediente SNC/0012/11, ordenando a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a que cuantifique la sanción pecuniaria conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, en los términos fundamentados".
3.- En ejecución de lo resuelto, la Dirección de Competencia, mediante diligencia de 18 de febrero de 2016, acordó incorporar al expediente SNC/0012/11 "... los folios 354 y 355 correspondientes a contestación de solicitud de información de 10 de junio de 2011, relativos a volumen de negocios del año 2010" . Y, con la misma fecha, emitió informe para la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo, tras el cual dictó finalmente la resolución que ahora se recurre.
La decisión de la CNMC parte de que la infracción acreditada y de la que es responsable TELECINCO es una infracción muy grave, prevista en el artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, sancionada por tanto (art. 63.1.c) con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa,
2010. De acuerdo con escrito de 10 de junio de 2011, el importe neto de la cifra de volumen de negocios consolidado de TELECINCO y las empresas de su grupo ascendía, para el referido ejercicio económico 2010, a 837.800.000 euros.
A continuación, y para ajustarse a la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2015, que se remite a la de 29 de enero anterior, señala que la cuantía de la multa debe determinarse partiendo de los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, y centra en tres los aspectos a ponderar teniendo en cuenta las críticas contenidas en la sentencia del Tribunal Supremo que se refieren a:
- La existencia de "... error de Derecho, al no atender en la cuantificación de la multa al volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa, sino al de la sociedad adquirida, procediendo a aplicar sobre dicha cantidad el 1 por ciento".
Sobre esta cuestión, advierte la CNMC que la resolución atendió al 10% del volumen de negocios total de la empresa como límite de la sanción, y determinó su importe aplicando un 1% al volumen de la adquirida (obviamente inferior), como forma de concretar el alcance o la magnitud económica afectada por la conducta.
- La existencia, igualmente, de "... e rror de Derecho al no tomar en consideración que cabía computar como demora el plazo transcurrido entre el 11 de diciembre de 2010 -fecha en que cabe considerar expirado el plazo establecido para presentar el Plan de Actuaciones- y el 13 de enero de 2011 -en que se comunica a la Directora de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia la propuesta del referido Plan-.
En este punto, la resolución de ejecución expone que, no obstante las consideraciones que entiende oportunas hacer acerca del cómputo del retraso, el Tribunal Supremo fija definitivamente la duración de la mora en un mes (11 diciembre 2010 a 13 enero 2011), por lo que debe ajustarse a ello.
-Finalmente, asume la resolución que la sentencia se refiere a la conveniencia de tomar en cuenta "... la naturaleza y entidad de la infracción, la duración de la infracción -que se circunscribe al periodo de un mes-, la realización de actuaciones para poner fin a la infracción, el efecto de la infracción sobre los intereses públicos vinculados a la libre competencia en el sector audiovisual".
Sobre la base de todo ello, concluye que TELECINCO conocía el plazo fijado en la resolución del Consejo para la presentación del Plan de Actuaciones, lo que sería obvio si se repara en que era un compromiso presentado por la propia entidad, pese a lo cual no habría justificado su incumplimiento, ni por qué no presentó dicho Plan una vez requerida por la Dirección de Investigación.
Aprecia una grave perturbación del interés público cuya tutela compete a la CNMC por causa de la demora de la puesta en marcha de los compromisos aprobados en el ámbito de una operación de concentración y en la medida en que tales compromisos constituyen el cauce para solventar los problemas detectados en la concentración "... privando de virtualidad a la Resolución con las consecuencias que ello supone para el mantenimiento efectivo de la competencia".
Y precisa, además, en qué consiste en el caso analizado dicho perjuicio, para lo que se remite a la resolución de 29 de julio de 2011 en la cual se dice que la no presentación en tiempo del plan de actuaciones ha llevado a que "... TELECINCO haya podido disfrutar, al menos temporalmente, de todos los beneficios resultantes de la concentración de dos de las cadenas televisivas más importantes del país sin verse sometido a las limitaciones...
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