SAN 137/2018, 20 de Septiembre de 2018

Ponente:RAMON GALLO LLANOS
Emisor:Audiencia Nacional - Sala de lo Social
Número de Recurso:125/2018
RESUMEN

GUARDIAS DE DISPONIBILIDAD. TIEMPO DE TRABAJO EFECTIVO.No estamos ante un supuesto de guardias localizadas, ya que el personal al que se le aplica el Acuerdo de disponibilidades únicamente ha de estar disponible y localizable sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que le sean requeridas, sin que tal exigencia implique más que estar pendiente del móvil... (ver resumen completo)

 
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AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

MADRID

SENTENCIA: 00137/2018

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia

Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº: 137/18

Fecha de Juicio: 18/9/2018

Fecha Sentencia: 20/9/2018

Fecha Auto Aclaración:

Tipo y núm. Procedimiento: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000125 /2018

Proc. Acumulados:

Ponente: D. RAMÓN GALLO LLANOS

Demandante/s: SINDICATO FESIBAC-CGT

Demandado/s: CAPGEMINI ESPAÑA, SL, SINDICATO CCOO, SINDICATO CSI-F, SINDICATO UGT, MINISTERIO FISCAL

Resolución de la Sentencia: DESESTIMATORIA

- AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-GOYA 14 (MADRID)

Tfno: 914007258

Equipo/usuario: GCM

NIG: 28079 24 4 2018 0000138

Modelo: ANS105 SENTENCIA

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000125 /2018

Ponente Ilmo/a. Sr/a: D. RAMÓN GALLO LLANOS

SENTENCIA

ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:

D . RICARDO BODAS MARTÍN

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

D. RAMÓN GALLO LLANOS

En MADRID, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 125 /2018 seguido por demanda de SINDICATO FESIBACCGT (Letrada Dª Laura de Gregorio González) contra CAPGEMINI ESPAÑA SL (Letrado D. Jesús David García Sánchez), SINDICATO CCOO (No comparece), SINDICATO CSI-F (No comparece), SINDICATO UGT (No comparece) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. RAMÓN GALLO LLANOS.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

Según consta en autos, el día 17 de mayo de 2018 se presentó demanda por CGT sobre conflicto colectivo, dicha demanda fue registrada bajo el número 125/2018.

Segundo

Por Decreto de fecha 21 de mayo 2018 se señaló el día 4 de julio de 2018 para la celebración de los autos de conciliación y juicio.

Previa petición de las partes por D.O de 13 de junio de 2018 se acordó la suspensión del señalamiento, fijando como fecha para los actos de conciliación y, en su caso, juicio el día 18 de septiembre de 2018.

Tercero

Los actos de conciliación y juicio, tuvieron lugar el día previsto para su celebración, y resultando la conciliación sin avenencia, se inició el acto del juicio en el que:

La letrado de CGT se afirmó y ratificó en su escrito de demanda, si bien modificó el orden de las peticiones del suplico de la misma y solicitó se dictase sentencia en la que se declare:

a.- Que el tiempo dedicado a la guardia domiciliaria debe considerarse tiempo de trabajo efectivo a los efectos de respetar los límites de jornada diaria, descanso entre jornadas y descanso semanal, procediendo a la inclusión en el Acuerdo de disponibilidades de los límites de manera que se respete el descanso del trabajador.

b.- Que se reconozca la nulidad, y en consecuencia, se deje sin efecto la posibilidad de adscripción forzosa al acuerdo de disponibilidades por parte de la empresa por suponer la realización de horas extraordinarias por encima de los topes establecidos en el art. 35.4 ET, suponiendo así una prolongación de la jornada más allá de la estipulada legalmente.

c.- Que se reconozca la nulidad de la cláusula que dispone un único pago, que incluye tanto el abono de la disponibilidad como el de las intervenciones, en el caso de los pagos por retén, procediendo a equiparar su cuantía a la remuneración prevista en las intervenciones de primer nivel, para el caso de que las mismas se produzcan

d.- Que proceda a entregar a mi representada copia resumen mensual de registro diario de horas extraordinarias por trabajador y la información trimestral que contenga el número de horas extraordinarias, especificando causas y distribuidas por centros de trabajo, tal y como previene la legislación aplicable, esto es, el artículo 35, apartado 5 del Estatuto de los Trabajadores y Disposición Adicional Tercera del RD 1561/1995, de 21 de septiembre

Argumentó en sustento de su petición que el sindicato actor tiene suficiente implantación en el ámbito de la empresa la cual rige las relaciones con sus trabajadores con arreglo al XVII Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de mercado de la Opinión Pública; que la empresa viene aplicando el denominado "Acuerdo de disponibilidades" suscrito en 2.005 por la mercantil demandada, UGT y CCOO, el cual distingue 4 niveles de disponibilidad: 1.- disponibilidad o guardia, llamada sin intervención, intervención e intervención planificada, admitiendo el acuerdo que la disponibilidad puede ser diaria, de fin de semana

o semanal, previéndose la voluntariedad de las adscripción al acuerdo como regla general, pero también la

posibilidad de adscripción unilateral por la empresa.

Adujo que el acuerdo adolecía de ilegalidad por cuanto que todo el tiempo de disponibilidad incluyendo el de mera guardia, debe ser considerado como de trabajo efectivo, con arreglo a la doctrina sentada por la STJUE de 21-2-2018 interpretando el art. 2 de la Directiva 2003/88 CE, y que el acuerdo no respeta en consecuencia los descansos diarios y semanal previstos en los arts.34 y 27 del E.T.

Añadió que el referido acuerdo, al permitir la adscripción unilateral de trabajadores por parte de la empresa vulnera el art. 35.4 E.T pues su ejecución implica la realización de horas extras.

Consideró que la diferente retribución respecto de las retribuciones del primer y segundo nivel de retén resultaban discriminatorias por cuanto que por un mismo trabajo se estaban abonando cantidades diversas

Finalmente, refirió que finalmente, la empresa no facilita a la representación de los trabajadores y, por ende, al sindicato al que represento, la información relativa a la realización de horas extraordinarias como consecuencia del cumplimiento de estas guardias, esto es, copia resumen mensual de registro diario de horas extraordinarias por trabajador y la información trimestral que contenga el número de horas extraordinarias, especificando causas y distribuidas por centros de trabajo, tal y como se prevé, en el artículo 35, apartados 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores y en ls Disposición Adicional Tercera del RD 1561/1995, de 21 de septiembre

El letrado de la empresa solicitó el dictado de sentencia desestimatoria de la demanda, admitiendo la implantación del actor, el convenio aplicable, y el texto del acuerdo, matizó que se trataba de un acuerdo de flexibilidad y distribución irregular de la jornada, que había funcionado exitosamente, habiendo sido modificado con posterioridad a la presentación de la demanda.

Dando respuesta a las peticiones de la demandada, consideró que el tiempo invertido en intervenciones era considerado como tiempo de trabajo efectivo, no así el de mera guardia en el que el trabajador se encuentra dotado con un portátil conectable a internet con línea propia, y un teléfono móvil, considerando que el supuesto actual no era idéntico al resuelto en la STJUE referenciada, y que así lo avalaba cuantiosa doctrina jurisprudencial.

Añadió que el tiempo invertido en las intervenciones se compensaba por descanso en el día hábil siguiente salvo que el trabajador de forma voluntaria deseara acumularlo.

Refirió que el convenio sectorial prevé una jornada de 1800 horas, que en la empresa se planifica esta jornada anual con arreglo a 1784 si bien no se realizan más de 1740 o 1750 horas y que el tiempo medio que cada trabajador invierte en una intervención no sobrepasa las 44 horas de media, que siendo la adscripción voluntaria, como regla general, a lo largo de la vigencia del acuerdo ha habido tres solicitudes de abandono del mismo que han sido atendidas por la empresa.

Negó la existencia de discriminación entre retenes de primer y segundo grado, en atención a las distintas funciones, y a la excepcionalidad de las intervenciones del retén de segundo grado, cuya intervención se limita a llamadas no atendidas o aquellos casos en los que el personal del retén de primer grado no puede solventar la incidencia.

Seguidamente, se procedió a la proposición y práctica de la prueba acordándose y practicándose la documental, tras lo cual las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.

Cuarto

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos controvertidos y pacíficos fueron los siguientes:

Hechos controvertidos :- El acuerdo de distribución irregular es un sistema guardias localizadas. - Los trabajadores conocen disponibilidad anticipadamente. - Las intervenciones se actualizan cuando se producen incidencias importantes, máquinas platino, máquinas oro. - Al día siguiente se descansa el tiempo utilizado en cada intervención. - Es excepcional cuando un trabajador quiere acumular descansos. - El 100% de incidencias se resuelve por móvil o portátil. Excepcionalmente hay que acudir al cliente. - En el acuerdo se ha creado una mesa para informar a la RLT de la gestión del sistema de disponibilidades. - De 4.000 trabajadores en la empresa en régimen de disponibilidad hay 700. - El tiempo medio de intervención son 44 o 45 horas anuales.-Todos los trabajadores que se incorporan a ese sistema suscriben el pacto correspondiente y firman el acuerdo de disponibilidad. - Desde 2.005 hasta ahora solo ha habido 3 solicitudes de abandono.

- La intervención del retén es excepcional.

Hechos conformes : -Los hechos 1º, 2º, 9º son pacíficos. - El acuerdo de disponibilidad de mayo 2005 con vigencia hasta febrero 2.007 prorrogándose tácitamente. - CGT denunció acuerdo Disponibilidad a la IT hubo informe y no se levantó acta. - CGT promovió SIMA en abril 2.018, no se alcanzó acuerdo. Posteriormente

se negoció con sindicatos CCOO, UGT, y CSIF que suponen el 90,8% de representatividad. - El nuevo acuerdo mejora el...

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