AAN, 5 de Octubre de 2020

Emisor:Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso
Número de Recurso:1049/2020
RESUMEN

MEDIDA CAUTELARÍSIMA. RESTRICCIONES CONTRA EL COVID-19. No concurren las razones de especial urgencia que exige la doctrina para adoptar una suspensión en este caso del Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y de la Orden Comunicada del ministro de Sanidad sobre las restricciones contra el Covid-19, sin oír a la otra parte, la Abogacía del Estado. Para adoptar esta... (ver resumen completo)

 
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AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: 008

C/ GOYA, 14 CP 28001

Teléfono: 91 400 73 10/11/12 Fax: Correo electrónico:

Modelo: N40010 AUTO TEXTO LIBRE ART 206.1 LEC

Equipo/usuario: RRA

N.I.G: 28079 23 3 2020 0007416

Procedimiento: PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0001049 /2020 0001

Proc. de origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001049 /2020

Sobre: EN LA SANIDAD

De D./Dña. FEDERACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE OCIO Y ESPECTÁCULOS

Abogado:

Procurador Sr./a. D./Dña. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

Contra: MINISTERIO DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENESTAR SOCIAL

ABOGADO DEL ESTADO

AUTO

IImos. Sres.:

PRESIDENTE

  1. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

MAGISTRADOS

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil veinte.

HECHOS
PRIMERO

El recurso contencioso-administrativo nº 1049/20 se interpone por el Procurador de los Tribunales

  1. Fernando Ruiz de Velasco y Ercilla, en nombre y representación de la Federación Nacional de Empresarios de Ocio y Espectáculos, (ESPAÑA DE NOCHE), contra la "Orden del Ministerio de Sanidad, de 14 de agosto de

2020, mediante la que se aprueba la declaración de actuaciones coordinadas en Salud Pública para responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por covid 19 ".

Solicitando por "otrosí" en el escrito de interposición del recurso la medida cautelar de suspensión de los artículos primero letra A) y letra B) 4, de la referida Orden del Ministerio de Sanidad, al amparo de lo establecido el artículo 129 y siguientes de la LJCA.

SEGUNDO

Formada pieza separada, se dio traslado a la Administración demandada para alegaciones sobre la medida cautelar solicitada. Trámite que evacuó el Abogado del Estado, mediante escrito de oposición a la adopción de dichas medidas cautelares.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Se plantea por la federación recurrente la solicitud de la medida cautelar de suspensión, respecto de los apartados primero letra A) y letra B) 4 del "Resuelvo" de la Orden, en los que se establece:

PRIMERO

Declarar como actuaciones coordinadas en salud pública para responder a la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID-19, de acuerdo con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, las siguientes medidas:

"

  1. Locales de ocio:

    1) El cierre de discotecas, salas de baile y bares de copas con y sin actuaciones musicales en directo.

  2. Hostelería y restauración:

    En los establecimientos de hostelería, restauración y terrazas, así como en los bares y restaurantes de playa:

    (...)

    4) Establecer como horario de cierre de los establecimientos la 1:00h como máximo, sin que puedan admitirse nuevos clientes a partir de las 00:00h.

    (...)"

    Se razona sobre la concurrencia de los requisitos para su adopción:

    - Se justifica el "Fumus boni iuris", razonando que no basta con la existencia de un interés general a la hora de establecer medidas restrictivas de derechos, sino que se debe tener en cuenta el efecto y el alcance que estas tienen sobre el resto de los derechos fundamentales involucrados; en el presente caso, aunque no se trate de los llamados derechos fundamentales, sí están afectados derechos recogidos en la Constitución, como el derecho al trabajo y el derecho a la libertad de empresa.

    Se afirma que la medida no tiene una limitación temporal, por lo que contraviene la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en su artículo 26, así como el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. No estando justificado que nada se haga en los trasportes públicos, por ejemplo, de Madrid, sin distancia de seguridad, unos encima de otros, sin respeto de nada, con aglomeraciones incontroladas, y lo que se cierre sean espacios diáfanos con facilidad en el respeto de la distancia de seguridad.

    Que la Administración General del Estado solo tiene atribuidas las funciones de coordinación general en materia de sanidad y dentro de las actuaciones estrictas que le confiere el art. 65.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud; son las Comunidades las que han de definir cómo se incorporan a su ordenamiento jurídico, en virtud de la competencia que les atribuye la Constitución ( art. 148 y 149 CE).

    Se llama la atención sobre el hecho de que se trate de Orden ministerial que trata de legislar y que, además, para evitar impugnaciones, evita ser publicada, notificándola directamente a las comunidades, sin publicidad para los verdaderamente afectados por la misma, que son los administrados. El artículo 76.2 de la Ley 7/2002 de Ordenación Sanitaria dispone que las Comunidades Autónomas son las que legislarán en el sentido de adoptar medidas preventivas en el caso de que exista un riesgo inminente y extraordinario para la salud. Si bien, la Comunidad no puede legislar medidas que limitan derechos y libertades de los ciudadanos y las empresas sin mediar la declaración de estado de alarma previa.

    Se afirma que solo si se justifica el riesgo inminente y extraordinario al que se refiere el artículo 76.2 de la Ley 7/2002, podría la Comunidad ejercer las facultades excepcionales que le reconoce el precepto legal. Que los brotes en locales de ocio no son los mayoritarios, tampoco los de los establecimientos hosteleros, simplemente el legislador considera que son más difíciles de identificar.

    - Periculum in mora. Se invoca con referencia al aspecto económico, alegando que la limitación horaria o incluso, en determinadas actividades, la imposibilidad de abrir este tipo de negocios conlleva una serie de perjuicios que se duda hayan sido valorados por la administración demandada y que, claramente, resultan desproporcionados, como el cierre definitivo de negocios, con el consiguiente coste económico; pérdida de empleos; afectación a otros sectores; repercusión en el turismo.

    - Con la concesión de la medida cautelar no resulta perjudicado el interés público y con su denegación resulta perjudicado el interés particular.

SEGUNDO

El Abogado del Estado se opone a la medida cautelar, razonando que nos encontramos ante un instrumento de la competencia del Ministro de Sanidad, que se prevé en el artículo 65 de la Ley 16/2003; que, a través de la declaración de actuaciones coordinadas el Ministro, en determinados supuestos, puede imponer a las Comunidades Autónomas la obligación de adoptar ciertas medidas, pero esta declaración debe diferenciarse de las medidas que posteriormente las comunidades adopten en el ámbito de sus propias competencias, en ejecución de la anterior obligación.

Que la suspensión solicitada es impropia, pues no se recurren las medidas de las comunidades autónomas...

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